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當證據法學在我國學界逐漸從邊緣化走向舞臺中央，聚光燈下，露出我們年輕而不自信的臉。昨天還如浮萍一樣飄蕩的我們，居然要承擔起證據立法的重擔。證據法學從哪裏來？又將走向何處？或許，這是每一個有志於證據法學研究的學者心底的疑問。傳統是不能割斷的，證據法學也一樣。這個傳統是什么？當然是博大精深的英美證據法。透過紛繁的足跡，我們能找到來時的路嗎？恍恍忽忽，夢回英倫，第一個遇到的，便是吉爾伯特。
傑弗雷·吉爾伯特（Geoffrey Gilbert）生於1674年，他在愛爾蘭獲得司法任職，並從1722年始一直是英國理財法院（court of exchequer）的男爵， 三年後成為首席男爵（首席法官）。1726年去逝，年僅52歲。他編撰過不少法律書籍，其作品大部分都是在其死後出版的，《證據法》（Law of Evidence）是最有影響的一部。 為何區區一部《證據法》，會令如此多的學者步其後塵？還是讓我們揭開歷史迷霧，看看吉爾伯特以及他的證據法思想。
一、吉爾伯特《證據法》的主要思想
很多學者認為，吉爾伯特的證據法思想，可以歸納為一條原則——“最佳證據規則”，其實，吉爾伯特的證據法思想遠不止如此簡單。不過，本文還是從這條著名的規則說起。我們現在談到最佳證據規則，往往是指，某一特定的有關案件的事實，只能採用能夠尋找到的最為令人信服和最有說服力的有關最佳證據方式予以證明。
“因此，與證據相關聯的第一個也是最重要的一個規則便是，人們必須要有適合於事實性質的最佳證據；法律的設計就是要對正確的認識達到剛性的確實性，而沒有適合於該事情性質的最佳證據就沒有該事實的確實性。”
這段話就出現在吉氏《證據法》的開篇。吉爾伯特認為，有理智的人，應當提出最能代表事實本質的證據，不是轉述、猜測或者意見，沒有提出最佳證據就沒有對事實予以證明。最佳證據原則貫串了吉爾伯特的著作，他以此為標準劃分了不同證據的等級。放在首位的是書面證據（written evidence），他的理由是，證人的口頭陳述容易受記憶遺忘以及片面觀點的影響，而書面的東西“最穩定”，是“心智深思熟慮的行為”（5頁）。書面證據裏最好的文件是報告（Records），如立法機關和司法機構的工作備忘錄，吉爾伯特認為它們非常具有說服力，能排除其他任何與之矛盾的證據。如果上面有適當的封印，就可以直接提交給陪審團作為認定的依據。這種封印報告為什么具有這么大的證明力呢？吉爾伯特認為理由有二：一是封印報告代表了“最莊重的行為”，二是這些文件具有較高的信譽，至少與宣誓具有同等的信譽度。因此，封印報告可以提交給陪審團用作衡量言詞證據的手段。吉爾伯特把當時存在的不同種類的書面證據劃分等級，按照證明力大小排序。排在封印報告後的是公共文件，如宣誓書（affidavits），宣誓證詞（depositions）等。排在低級的是私人文件，契約（deeds）以及類似的東西。吉爾伯特在這本書的前86頁裏，居然用81頁的篇幅講了書面證據的問題。
當然，吉爾伯特也論述了非書面證據。他至少列舉了十幾種證人不應當作證，包括“與爭議事項利害相關的證人”（86頁），如當事人及其配偶、當事人的律師，“由於先前的判決或者異常的宗教信仰而被認為誠實性有問題的證人”（94-103頁）以及“生理或者智力有缺陷的證人”，如精神病患者、瘋子以及未到一定年齡的兒童（103頁）。 吉爾伯特認為上述證據不應該提交法庭交叉詢問，而是應該直接排除。這種大量排除非書面證據的觀點反映了吉爾伯特不大重視交叉詢問的理念，在他看來，那些可靠性存在重大問題的證據可以通過排除而不是法庭詢問來解決。雖然他認為言詞證據也是可接受的，但是證明力顯然要弱於書面證據，必須對其證據提出過程進行更多的“規制”。吉爾伯特通過這種方式又從反面擴展了最佳證據規則。
但是，在分析證人排除的過程中，吉爾伯特非常強調宣誓的重要性，最典型的就是他對待異教徒（即不信仰基督教的人）的態度，吉爾伯特認為：“他們既然不受我們宗教之義務，他們就不受我們實行的宣誓之影響”，“一旦誓言的強制約束力沒有了，信仰的理由和基礎也就徹底消散了”（103頁）。吉爾伯特把宣誓看作是言詞證據的必要條件。他認為，與其把宣誓作為在法庭上進行交叉訊問的可靠性準則，不如把它作為賦予證人證言可信度的理由。“破壞誓言，就等於破壞了證言的基礎”，此類的表述在吉爾伯特的論述中反復出現。吉爾伯特舉例說，排除那些曾經被判重罪的證人的陳述的首要理由就是他們的誓言“沒有任何分量”。（101頁）他把宣誓看作是評價言詞證據的手段，“證人的誓言是首要的至少的證據”，如果沒有這種起碼的保障，“言詞證據幾乎一文不值”（112頁）。吉爾伯特還把證言的可靠性與誓言的數量聯係起來。他認為，兩個證人的宣誓證言要優越於一個證人的（108頁）。吉爾伯特認為每個證據都有相對固定的價值（證明力），可以通過確定其在整個證據層次中地位來發現這種價值。一旦每個證據被評估，所有的證據可以累積起來形成對一個案件的總價值。通過審查證據整體價值，可以決定提出的證據是否達到“完全證明”（36頁）。
吉爾伯特對待口頭證據的態度基本上是一種自由主義的，對於交叉訊問並沒有給予足夠的重視。他在書中沒有就交叉詢問的形式、實施、限制等問題進行直接的討論。他並不反對交叉詢問，只是強調“交叉詢問的自由”。吉爾伯特非常強調法官和陪審團親自看（聽）取證人出庭作證的重要性，因為證人在法庭上的舉止表現時刻透露著其陳述是真實還是虛偽的跡象。他提到了審問（interrogation）、由對方當事人盤問證人，但是這些只不過是吉爾伯特訴訟概念的“邊緣”，並不是很重要。不過，他反對在訴訟中運用當事人之外的第三人的先前判決，反對使用非當事人作出的宣誓書和宣誓證詞，倒是與現代傳聞證據規則有所聯係。吉爾伯特認為，提供有力的證人出庭作證對於確定事實真相是非常重要的，因為只有親眼見到、親耳聽到證人的陳述，才能消除我們對證言可靠性的疑慮。在對待傳聞證據的態度上，吉爾伯特不承認傳聞“不是證據”的觀點，他反復強調的是，最嚴重的問題在於傳聞證據缺乏法庭外“陳述者”的宣誓。（107頁）而傳聞規則缺少交叉訊問的理念並沒有在其著作中出現。實際上，如果法庭外的陳述者是在宣誓後作出陳述的，那么吉爾伯特顯然會傾向於採納這種傳聞陳述。
吉爾伯特的整個理論體係是以堅定的“最佳證據規則”一以貫之的。但是問題在於，如果總是排除非最佳的證據或者給證據加以種種限制，那么審判中所獲得的信息可能就不完全，甚至會缺少有決定性的證據。吉爾伯特對此採取了兩種彌補方式，一是從證人的宣誓中獲得可信度，二是從他們讚成的一些“推定”中獲得可信度。其實，“推定”（Presumption）在其著述中一直有著重要意義。最佳證據規則就是建立在一個推定上——“如果顯而易見有更好的符合事物性質的證據存在而沒有提出，那么推定其沒有提出。”（4頁）他比較推崇“推定”，因為它可能精確地以一種近乎公式化的方式提出，從而不需要通過法庭上檢驗可靠性來解決可疑的問題。“推定”可以解除因為客觀原因而無法獲得證據的困境，例如，我們可以推定，四十年以上的契約應該得到支持。吉爾伯特進一步認為，“推定”可以解決真實性的問題，例如用“推定”可以直接排除有“污點”的證據。除非當推定被推翻的時候，比如說四十年的舊契約有“污點”，那就需要陪審團來裁決這個事實性問題（74頁）。“推定”為吉爾伯特提供了一個可以排除不符合最佳證據規則的證據的理由，而不用法庭來質疑污點證據的可靠性。
盡管吉爾伯特反對對抗制，但是他對於審判的一些觀點還是表現出對抗制的特徵。他承認在一定的情形下需要交叉詢問，也承認需要在一些場合進行當面對質。例如，吉爾伯特說，殺人犯上訴，先前審判中的證據就能使用，應以一個新的動機審理上訴，因此有必要讓被告人們面對面。（52頁）我們從吉爾伯特尖銳批評大陸法係依賴強迫供述之中，也可以清晰地看到對抗制的主題。吉爾伯特強調在上述這些情形下都需要親自作證。特別是當吉爾伯特談到衡平法院的證言筆錄之缺點時，他更是強烈認可了對抗制的方式。他認為，在對抗制中，只要作為原始的方式提出，證言筆錄並不比口頭證據差，因為參與最後裁決的法官負責審查筆錄，並且觀察作證者的神態舉止。而衡平法院的程序就稍遜一籌，即使法官審查筆錄，也不能看到“完整的”證據，而且總是存在欠考慮的法官對證據“畫蛇添足”的危險。（45頁）在吉爾伯特的看來，一旦裁判者不是站在公正的法官的立場，處理這種缺少神態信息的證言筆錄，肯定會使它的證明力遠遠低於口頭證言。（45頁）盡管吉爾伯特仍然沒有明確指出交叉詢問的可能優勢，但這種分析至少顯示了他對“即時作證”價值的認識在增強。當“某個證人證言成為駁斥被告人答辯的唯一依據的時候”，陪審團是否應當評估一下該證人的可靠性？吉爾伯特對此作出了肯定的回答，進一步說明了他對對抗制的支持。吉爾伯特認為，如果這種證人不能接受交叉詢問的話，就沒有機會質疑其可靠性，那么“肆意的宣誓可能顛覆人類的正確判斷”。（94-95頁）
吉爾伯特在《證據法》中的論述，是協調而且富有成效的，他對於證據法中最佳證據規則、排除規則、證人親自作證規則、傳聞證據規則、交叉詢問規則，都有著原創性的貢獻。雖然其中的一些觀點在現在看來似乎值得推敲，甚至已經被現代證據法所拋棄，但是這本著作標志著英美證據法學專門化研究的開端，無疑具有重要的歷史意義。
二、吉爾伯特證據法思想之基礎
（一）經驗主義哲學
吉爾伯特是英國著名哲學家洛克的信徒，也是洛克《人類理解論》 Essay Concerning Human Understanding 的編者之一，甚至還專門寫了一本《洛克先生論人類理解力概要》。洛克作為經驗主義哲學的鼻祖，其思想對於十八世紀的英國乃至歐洲產生了深遠的影響，我們研究吉爾伯特證據法思想時不得不追尋洛克的思想脈絡。在《證據法》中，吉爾伯特試圖根據洛克的哲學觀提出一套關於證據規則的統一理論。該書開頭便引用了洛克的話：
首先，已經為人類智慧所觀察到的是，存在著數種刻度：從完善的確定性和確實性（perfect certainty demonstration），到不大可能和未必可能（improbability and unlikeness），直到不可能（impossibility）的範圍。相對於這種證據的刻度，人類理智也存在相應的幾種刻度，這可以稱作為“同意的程度”：從完全的確信和信賴（full assurance and confidence），到猜測（conjecture）、懷疑（doubt）、不信賴（distrust）和不相信disbelief）。
在洛克的《人類理解論》中，我們終於找到了吉爾伯特這種思想的源泉。在這部經典著作中，洛克延續了培根和霍布斯的路線，認為知識起源於感覺、經驗，而不是來自什么“天賦”。在該書第四卷第十五章，洛克主要就是談蓋然性問題。 洛克認為蓋然性是“根據可以錯誤的證明而見到的一種契合”，我們對於很多事物的認識並非不能達到完全的確實性，而只能是有等級的蓋然性同意。我們正是借助蓋然性彌補知識的不足，對於某些只有蓋然性而沒有確實性作為支持的，在實踐上以承認它為明智。對於一些雖然無法確知的命題，我們可以有“相信他們為真”的一種傾向。他說：“蓋然性的根據有二，即或與我們自己的經驗一致，或有旁人的經驗的證據。”在談到“旁人的經驗”的時候，洛克列舉了幾種要考察的因素，如數目的多少、忠實與否、證人的技巧、作者的原意、是否一貫、相反的證據。（653頁）有理由認為，吉爾伯特對於如何判斷證人可靠性的觀點，受到了洛克上述論述的影響。他力圖將證據法理論奠基於蓋然性（probability）的觀念之上，並由此形成有內在緊密聯係的體係。而且，他的最佳證據規則，也是直接從洛克思想裏來的。洛克在闡述了“同意的程度”後，集中談到了證據的證明力。他認為——
展轉相傳的證據，傳流愈遠，則其證明力量愈薄弱……關於這一方面，我們不妨觀察觀察英國法中所守的那個規則，就是：“一種記錄的摹本在經過檢證好以後，雖然是很好的證明，可是摹本的摹本，無論怎樣檢證的好，無論出之於怎樣可靠的證見，在法院中總不能認為是一個證明。”人們都認這個規則是很合理的……事物本身的存在，就是我所謂“原始的真實”一個可靠的人，如果表示出自己對那種存在所有的知識來，那就叫做證明；但是另一個同樣可靠的人如果只根據前一個人的報告從事證明那他的證據便微弱了一層；至於第三人如果只是證明口傳的口傳，則他的話更是不重要的。因此，在傳說的真理方面，每推移一步，就要把證明的力量減弱，而且傳說所經的人數愈多，則它的力量和明顯性便愈為減少。（661頁）
洛克的這種論述對於吉爾伯特來說是具有啟發意義的，吉爾伯特在此基礎上發展出了最佳證據規則，認為最能表明事物性質的證據是最好的證據，而流轉的環節越多、證明力也越弱，傳聞證據因為其可靠性的懷疑而不可採，證人應當出庭陳述自己的證言，等等。吉爾伯特試圖根據洛克的知識論建立起證據法的理論，他把證據按照可靠性的分量排列，文書證據被放在第一位。因為它不像人的記憶一樣易犯錯誤。他認為文書證據最為穩定，最能反映人的內心活動，因此他用大部分篇幅試圖設立文書證據的登記，把立法機關和司法機構的備忘錄放在最頂端，而把私人文件放在最底端。洛克強調經驗的驗證，強調利害無關的旁證，同樣，吉爾伯特認為，如果證人的證言與經驗或觀察有悖，即使是宣誓證言，也不能直接認可其可靠性，也要質疑。吉爾伯特認為兒童不具備常識，而且不能很好理解說真話的意義，應該排除兒童證人的證言，部分原因也是受洛克的哲學認識論的影響（117頁）。洛克在其著作中還談到了類推（analogy），認為在感觀所不能發現的事物方面，“類推”是蓋然性的最大規則。在洛克看來，這種蓋然性最能指導合理的實驗，使人形成各種假設（hypothesis），“我們若根據類推來謹慎地進行推論，則我們往往能發現出原本易於隱而不顯的真理和有用的效果來。”（664頁）在關於“理性”的討論中，洛克也反復強調推論（Inference）在論證上的最大功用（666頁）。吉爾伯特證據法思想中關於推定的理論，顯然有洛克上述思想的影子。推定能解決因為事實性確證困境所引起的證據疑問，賦予經驗性的推論一種正當性的基礎。這正是洛克經驗主義哲學的應用。
不過，洛克經驗主義中的機械性和形而上學，也影響了吉爾伯特的證據法思想。洛克在《人類理解論》中，把經驗分為把經驗分為兩類，即外部經驗和內部經驗。外部經驗是指客觀世界的事物對人類的感覺器官發生作用的結果，他把這種經驗叫做感覺，所謂內部經驗，據說是“心靈的本身活動”，他把這種經驗叫做反省。洛克把客觀世界的事物的質也分為兩類，即第一性的質和第二性的質，前者指客觀事物的廣延性、形狀、不可入性、運動、靜止、體積等等，是不以人的知覺為轉移而客現存在的，是在事物的任何變化下都會保存著的；後者指事物的顏色、聲音、氣味、口味等等，是主觀的、即不是事物本身所固有的，它好象是認識的主體通過感官附加到客觀世界事物上似的。 恩格斯在《反杜林論》中指出，近代自然科學“把自然界分解為各個部分，把自然界的各種過程和事物分成一定的門類，對有機體的內部按其多種多樣的解剖形態進行研究，這是最近四百年來在認識自然界方面獲得巨大進展的基本條件。但是，這種做法也給我們留下了一種習慣：把自然界的事物和過程孤立起來，撇開廣泛的總的聯係去進行考察，因此就不是把它們看做運動的東西，而是看做靜止的東西；不是看做本質上變化著的東西，而是看做永恒不變的東西；不是看做活的東西，而是看做死的東西。這種考察事物的方法被培根和洛克從自然科學中移植到哲學中以後，就造成了最近幾個世紀所特有的局限性，即形而上學的思維方式。”吉爾伯特在《證據法》中，把證據按照證明力的大小，分成不同的等級，並且把很多證明力可能有疑問的證人排除在外，都反映了其形而上學的思維。他過於注重證據的表現特徵（種類）、注重宣誓的意義（雖然我們不能否認宣誓的作用），並且以這種形式作為取舍證言的標準，是經驗主義走向僵化的表現。而且，他對證人人數的簡單化、數字化處理，更是反映了其秉持的機械主義觀念。對於這一點，本文將在科學基礎方面展開討論。
（二）科學主義自然觀
經過中世紀的蒙昧和文藝復興的喚醒，當歷史的車輪進入16、17世紀，以實驗與理性方法相結合的近代自然科學得到了長足的發展，特別是牛頓在伽利略、開普勒等人研究的基礎上建立了經典力學體係。十六世紀，歐洲出現了一位偉大的科學家——哥白尼，他掀起了歐洲近代的科學革命，緊隨其後的伽利略更是突破宗教法庭的禁錮，把哥白尼的思想推向深入。十七世紀，牛頓擎起科學大旗，牛頓力學正確地反映了宏觀物體的機械運動規律，也為機械唯物主義自然觀的產生提供了重要的自然科學基礎。
機械唯物主義自然觀的基本觀點是：整個自然界是由物質組成的；物質的性質取決於組成它的不可再分的最小微粒的數量組合和空間結構；物質具有不變的質量和固有的慣性；一切物質運動都是物質在絕對、均勻的空間和時間中的位移，都遵循機械決定論的因果關係；物質運動是由於外力的推動。於是，自然界、宇宙被設想成一架處於自然之外的神操縱的龐大機器。人與自然是分離對立的，人處於自然之外，是與自然不同的存在者。與近代自然科學發展狀況相適應，形成了觀察、實驗、分析、還原等科學研究的基本方法。這種分析方法、還原方法，是近幾百年來在認識自然界方面獲得巨大進步的基本條件。
在吉爾伯特之前，證人的作用仍然受到高度的強調，物證、書證的證據形式並不是很發達。中世紀的法庭甚至完全可以憑控告以及被告人的口供而定罪，甚至有些地方的審判中還有神明裁判的痕跡。科學技術的發展，使得人們對於自然、物質和精神有了新的認識。精神的神秘主義被逐漸打破，物質的穩定性質也深入人心。吉爾伯特在其《證據法》中，已經深刻意識到不同證據種類在證明力方面的差別，他認為，證人的口頭陳述可能會因為遺忘而不正確，也會因證人的片面觀點而扭曲，但書面的東西就不存在這種危險，它們總是“最穩定”的，是“心智深思熟慮的行為”的固化。因此，把書面證據的證明力排在了口頭證據之前。但是，遺憾的是，他沒有意識到物證的巨大作用，沒有在他的證據體係裏面給予物證以因有的地位。不過，現代物證技術在十八世紀才取得重要進展，並奠定地位。如果他再晚生一百年，可能觀念會大大的改觀。
說到科技的革新，必須提到印刷術。十五世紀，歐洲最傑出的一項發明——古登堡對於印刷機可以在紙張兩面印字技術的改革，大大促進了書籍的出版和文化傳播。從十五、六世紀以後，政府、法院的報告被大量印刷出來，而且進入了一個規模化的時代。在訴訟中，“口頭抗辯由於不堪重負而崩潰了”，書面抗辯在十五和十六世紀悄然興起。 在當時，書面的證據並不如現在那么容易偽造，印刷出來的文件總是具有較高的真實性和信譽，甚至有些文件是不容置疑的。相反，證人卻總是被發現有說謊的可能，依靠證人的陳述不如依據書面證據來得準確。吉爾伯特有著較為豐富的司法實踐經驗，在日常審理案件的經驗中，可以發現書面證據對於口頭證據的優勢，但是當時又沒有法律規則對此作出明確的規定。於是，他在其《證據法》中，試圖以明晰的方法，為書面證據確立優越於口頭證據等級地位。而且，他把立法機關和司法機構的工作備忘錄排在書面證據的首位，對於有封印的報告，更是推崇備至。
吉爾伯特是一位業餘數學家。那么就讓我們看看在他生活的時期數學的發展吧。數學在歐洲的重大發展是在十五世紀之後，特別是在十六世紀的時候，一大批才華橫溢的數學家涌現。雷吉奧蒙達努斯的《三角論》、邁克爾·斯蒂費爾的代數學、塔塔格裏亞和費拉裏的方程解法、約翰·耐普爾的對數論，都是那個時代的璀璨之星。 很多偉大的哲學家，同時也是數學家。如《幾何學》的作者是笛卡兒，流數的發明者是牛頓，微積分的發明者是萊布尼茲。這是一個數學的黃金時代，而吉爾伯特生活的英國，正是數學氣氛濃厚的國度。而且，英國的學者還把數學的成就運用於社會科學的研究。例如，統計學的方法被引進入社會現象的研究中，“政治算術”這門學問的三個主要先驅者配第、約翰·格勞恩特和格雷戈裏·金，都是英國人，現代經濟學在英國發端，“十六和十七世紀最重要的經濟文獻都是英國人撰寫的” 。在法學方面，十七世紀開始了近代理性法的濫觴。近代理性法的根基是斯多葛學派的自然法觀念，但是在十七世紀又受到數學家笛卡兒的“觀念論”的熏陶。笛卡兒認為主張理性自明，“對於精神來說，任何東西只要不是清楚明白的均不可以接受為真的東西。” 笛卡兒的方法論影響了當時的法學家，使他們相信個人理性發現正義規則的能力，甚至產生了以追求數學秩序的理性自然法。在這種學術氛圍下，作為業餘數學家的吉爾伯特自然在他的證據法思想中融入了數學的觀念（mathematical thinking）。例如，他把證人的數量與證言的可靠性聯係起來，認為兩個證人的宣誓證言要優越於一個證人的，幾個證據的證明力累積起來可以形成對一個案件 “完全證明”。這種證據衡量上的數字命理學觀點，使他走入了機械化的胡同。
(三)訴訟制度變遷基礎
吉爾伯特證據法思想之淵源，還得與當時的訴訟制度背景聯係起來。現代陪審團制度，應該說就是濫觴於12世紀的英倫。自從1166年《克拉領頓詔令》設立陪審團以來，司法證明的方式發生了根本性的變革，人們對於“神明裁判”逐漸喪失信心，“司法決鬥”也開始退出歷史舞臺，“以前用超自然力量或其他‘機械形式’裁決的事情，現在都用理性的方法來裁判了。” 英國早期的陪審團，通過由知道事實情況的證人組成事實裁判組織，解決了裁判的依據問題，那就是依靠證據，特別是證人的證言。陪審團審判相對於神明裁判是一個重大進步，它使法庭上進行公平的證據調查變得可能。但是，由於早期陪審團裁判沒有嚴格的證據規則約束，受感性因素影響較多，非理性主義色彩依然濃厚。
英國歷史上王權的擴張一直在抑制公平調查程序的實現。十六、七世紀的治安法官在英國的審判實踐中發揮了重要作用，被告人的權利受到諸多的限制，訴訟更多地是帶有糾問主義色彩的。在十六世紀，星座法院成為一個獨立的特權司法機構，並且在十七世紀發展成為一個擁有廣泛裁量權的法院，糾問主義盛行一時。 糾問式訴訟帶來的後果是，證據調查過程更多地被法官所掌控，陪審團的作用不能很好地發揮，被告人不能受到公正的待遇。隨著英國革命的勝利，星座法院終於被廢除了，不強迫自證其罪的原則也在刑事訴訟中得到確立。在十七世紀後半葉，也就是吉爾伯特所生活的年代，英國法院對於被告人的權利保障有所提升，開始允許被告人在訴訟中提出自己的證人，甚至被告人可以擁有自己的辯護人。當然，這種轉變是緩慢的。至少在吉爾伯特撰寫《證據法》的時候，被告人的權利保障還不夠充分，律師在法庭上的活動也沒有完全施展開。但是，陪審團的作用卻已經得到了很大的發揮，不但保護了證據調查程序的公正性，而且在很大程度上避免了英國的訴訟模式走入糾問制的歧途。理性的司法證明也在此以後才開始逐漸確立了自己的地位。
在“神明裁判”退出歷史舞臺之後,“文書審”便成為了審判的一種重要形式。在當時的英國社會中,制作文書是有知識的貴族或富人專有的技能,因此,“文書審”主要適用於貴族或富人之間的訴訟糾紛,如遺產糾紛、土地轉讓糾紛等。在“文書審”中,訴訟當事人把有關的文書提交給法官,以便後者裁定當事人的主張是否在該文書中有足夠的依據。法官在這種審判中的核心任務就是審查該文書的真實性,其中主要是文書制作形式上的真實性。例如,該文書是否本案當事人制作的,上面有沒有當事人的印章,而且一般都要把印章的比對結論作為判決的主要依據。 據考察，英國早在十六世紀以前就出現了關於蓋有當事人印章之文書的證明效力的證據規則， 但是在十八世紀最佳證據規則才受到重視。 在1745年的一件訴訟案件中，英國大法官哈德威克勳爵在判決中寫道：“法官和立法的先哲們所制定的惟一證據通則是，認定案件事實應採用符合其本質屬性的最佳證據。”
證據規則的確立，正是在陪審團的功能逐步發揮的過程中實現的。在早期的陪審制度下，英國顯然沒有設置證據規則的需要。而十五世紀末開始，陪審團的職責和構成發生了變化，他們必須根據證據來作出事實裁判。在陪審團完成從“熟人陪審團”向“陌生人陪審團”轉變後，陪審團擔負著事實裁判的職責，以詢問證人、審查證據為主要方式，根據案件中的證據作出推論，作為法官裁判的基礎。於是就出現了根本性的問題：到底什么樣的證據可以提交給陪審團考慮？陪審團是不懂法律的平民，對於證據的審查和判斷難免會被誤導，因此，法律有必要以理性約束陪審員的裁量權。如何為陪審團審判制定一套證據規則，就成為當時法律制度的一種需求。
吉爾伯特提出了“最佳證據規則”，這是證據法歷史上的一個重大貢獻，但是它的這種貢獻也是源於對當時訴訟制度變革的判斷。在法庭訴訟依然處於糾問主義向對抗制轉變的過程中，證人的口頭作證依然不發達，律師的作用也受到極大限制，法官為了更好地確定事實，不得不依靠大量的文書，因此文書證據具有優越的地位，最佳證據規則應運而生。由於對抗制尚未成氣候，證人的交叉詢問沒有受到足夠重視，因此吉爾伯特對此著墨不多。不過，他對於排除傳聞的強調以及即時作證的讚賞，依然可以看出他對於證據規則的前瞻性。如果吉爾伯特能夠把這些論斷繼續發展，我們幾乎可以看出他會支持對抗制的道路。但是，他對於對抗式的訴訟只是點到為止，對對抗制下的證據可採性規則也只是有限的肯定，因為如果按照他的數理式的方法，如果有兩個證人而非一個證人的情形下，他還是會選擇不要陪審團的聽審。（95頁）盡管採納對抗制的路就在他的前方，但是他還是沒有選擇。
在吉爾伯特對於證據數量的論述中，我們似乎看到了大陸法係糾問訴訟時代法定證據制度的影子。按照這種制度，法律事先規定各種證據的證明力和判斷標準，法官按照規則認定事實。如，最好的完整證明是兩個可靠的證人，一個證人的證言只能構成二分之一的證明，與案件有利害關係的證人證言是四分之一的證明，不完全的證據相加在一起可以形成一個完整的證明，等等。 這種證據制度可能有助於提高司法裁決的可預見性，也可以防止法官適用不當自由裁量權，但是這樣量化評價證據證明力的方法顯然把證據問題僵化了，而且很容易因此導致為獲得口供而不擇手段。口供是良好的二分之一證明，如果把證人證言和口供結合起來，就可以認定被告人有罪。因此，有初步的證人證言或其他不完整的證明，可以作為進一步調查所必需的基礎，甚至連對被告人進行刑訊逼供都是正當的。
吉爾伯特運用數學方法對言詞證據的分析，似乎與大陸法係對於證據種類和證明力的劃分很相似。後者的判決就是基於特定量化的標準，拒絕任何缺少充分性的證據。吉爾伯特的觀點為何與此不謀而合呢？其實，吉爾伯特對大陸法係的這種方法是相當熟悉的。因為他編撰過一本關於“大法官”歷史和實踐的書， 對於大陸法係的司法制度有相當的了解。在整本書裏，關於書面證據的討論內容幾乎是非書面證據內容的三倍（大約只有27的內容談的證據不是書面證據）。這種主題順序的安排和注意力的分配，表明了吉爾伯特相信司法過程的首要任務是“搜尋具有決定意義的書面證據”。按照這種理念，學者的主要任務就是把不同種類的書面證據按照證明力的大小排列順序，以便於在審判中使用。不得不說，吉爾伯特的證據法思想是傾向於實用主義的，它的這種把證據劃分證明力等級的概念恰恰反映了法定證據主義思潮。
吉爾伯特的思想沒有在英國證據法的歷史上走得更遠。十八世紀以後，訴訟制度發生了革命性的變革，證據規則獲得了突飛猛進的發展。其中原因，部分地是因為當時的陪審團審判特別強調到庭陳述，因此需要大量的證據規則；部分地是由於律師在訴訟中特別是刑事訴訟中的作用越來越大，因此需要更多和更新的闡釋證據的規則；也有部分地是出於當時法院要出版大量的關於證據的報告導致的（英國在1688年開始有“法庭報道人”編纂判例匯編）。 但是，最重要的原因是當時英國法律制度接受了充滿抗辯的訴訟方式。在十八世紀初，英國還是非對抗制佔優勢，有著強烈控制權的法官主導著詢問證人的過程，而當事人作用甚微，很少有證據規則或者程序規則約束審判中的司法行為。但是在這一世紀裏，情況發生了很大的變化，十八世紀晚期的律師作用使得口頭證言的作用大大增強，交叉訊問技巧獲得重視，當事人主動性增強，法官的審問主導權大大削減，處於相對中立和消極的地位。大量的程序規則和證據規則應運而生。 正是訴訟模式的轉變，催生了更為發達的證據法。
三、對吉爾伯特證據法思想的評論
（一）對吉爾伯特的歷史批評
吉爾伯特的《證據法》是第一本專業化的證據法著作，它對巴舍斯特（Bathurst）、布勒(Buller)、等十八世紀的證據法學者產生了巨大的影響。現代學者多認為吉爾伯特的《證據法》是該領域的第一本著作，其實不然，在吉爾伯特之前，已經有內爾森（Willinam Nelson）的《證據法》於1717年在倫敦出版。但這本書其實只是以前有關證據的百餘個判決書的“集合(Collection)”，屬於“摘要（digest）”不能算真正的證據法著作（treatise）。而吉爾伯特著述卻被認為是“第一本真正的證據專論”（first real treatise on evidence）。 十九世紀的大多數證據法學者的研究，都是以吉爾伯特的著述為起點的。吉爾伯特的崇拜者都認為他以一種清晰的、簡潔的和有用的形式，提出了一個內在協調的證據法理論框架。匹克在其《證據法綱要》中盛讚“吉爾伯特的《證據法》與法同行，它注定成為該領域的奠基之作”。 邊沁則在《司法證據的原理》中認為吉爾伯特的著作“為證據法學的法律指引提供了巨大的源泉”，以致於他要建立一個新的體係的時候不得不花很大功夫先摧毀吉氏的理論。 該書長期以來在該證據法領袖群倫，連撰寫《英國法釋義》的布萊克斯通也對它讚譽有價，認為吉爾伯特的著述“內容詳實、灼見真識，無以置喙”，達到了一個相當高的地位，以至於他很遺憾在自己的書中已經不能再詳細論述證據法的問題。 正是這種過譽的評價，刺激了邊沁對吉爾伯特的尖銳批判。
邊沁（Jeremy Bentham，1748-1832）是功利學說的創始人，他既是倫理學家，又是法學家，而且一生致力於英國的法律改革事業。邊沁早年畢業於牛津大學，1789年因發表他的倫理代表作《道德與立法原理緒論》一書而負盛名。邊沁於1827年出版的《司法證據的理論基礎》（Rational of Judicial Evidence）可以說是一本真正把證據法學從“基於司法實踐而務實地發展出來的淩亂的技術性證據規則”上升到理論高度的著作。在該書中，邊沁不但對吉爾伯特推崇的“最佳證據規則”進行了猛烈的抨擊，而且毫不留情地對那種按照形式規則調節蓋然性判斷的努力進行否定。邊沁對吉爾伯特作品的批評激烈得有些刻薄：老態龍鐘（anility）、喋喋不休（garrulity）、思想狹隘（narrow-mindedness）荒誕不經（absurdity）以訛傳訛（perpetual misrepresentation）不知疲倦地自相矛盾（indefatigable self-contradiction） ，這些詞都用在了作為證據法學的開創者的吉爾伯特身上。
在邊沁看來，導致吉爾伯特誤入歧途的直接原因是缺乏有效的體係安排；最終的原因是使證據法陷於混亂的法律裙帶關係的險惡利益作祟；結果便是導致書面證據優越於口頭證據的效力這樣一個虛假的理論。吉爾伯特和他的追隨者以書面證據和口頭證據的區分作為其理論體係的基礎，這就導致了這樣幾個錯誤：忽視了實物證據；對情況證據沒有給予足夠的重視；忽略了幾個關鍵的區別。例如，吉爾伯特沒有區分預先規定的證據和臨時形成的證據之間的界限。把書面證據排在非書面證據之上，便犯了混淆文書的確實性（authenticity）和真實性（verity）之間界限的錯誤。很少有書面記錄不是確實的，但許多書面記錄卻是不可靠的。吉爾伯特將立法機關和國王法院的法律記載排在蓋然性等級結構的最上端。邊沁嘲諷吉爾伯特過分地運用了數學，邊沁認為吉爾伯特實際上是把記錄當成了“超人”或“聖人”所制作的顯示權利的圖表。然而邊沁認為，這些制作記錄的官員也是凡人，其可靠性也要按照與其他人一樣的標準予以決定，法律紀錄是最不可靠的，它們是真理和謊言的混合物或蓄水池，它們都未加分辨地糾纏在一起，也不知道是由誰執筆的，保存在各種命令的名下，它們很少受到維斯特敏斯特大廳法官的監督。在邊沁的眼中，它們只是法律擬制的儲藏室，是尤其值得懷疑的。邊沁也對吉爾伯特的證明力等級觀的其他方面做出了批評，表面上看，他攻擊的是證明力的等級劃分，但實際上，其真正的矛頭指向是那種按照形式規則對蓋然性的判斷予以調節的努力。
在邊沁的證據法著作中，對吉爾伯特這種尖銳的攻擊也可以在其對其他人的攻擊中看到。成為邊沁攻擊的目標的論題有許多，例如大家都熟悉的有對法律擬制、法官造法、普通法與衡平法的兩分法、“法官與公司”神秘化中的邪惡利益等等。在一個很重要的意義上說，吉爾伯特所作出的主要成就之一便是為邊沁提供了一個可以分辨的、攻擊的靶子。在吉爾伯特之前，還沒有一個“證據法”可供批評。吉爾伯特的著作對法學的該分支首次形成了一個協調一致的也是最有影響的解釋，因而使吉爾伯特成為被關注的焦點。尤其是，在邊沁的眼中，吉爾伯特的理論還是顯然錯誤的。直接的錯誤是對證明力的分類做法，問題的核心在於認為證據的衡量可以由剛性的規則來調整的觀點。吉爾伯特所使用的“蓋然性規則”一語，實際上是揉合了證據的可採性和證據的證明力這兩個問題，並且認為這兩個問題都可以用形式的規則來規範；而對此，邊沁認為前者是不應當去做的，後者是不可能去做的。吉爾伯特還有一個很大的缺陷在於“數學化的誤用”，他試圖把這個不屬於數學駕馭的學科用公式化的模式表達出來，這種吸引人的簡單化處理和吉爾伯特那表面上雅致的理論使得這一切更富有危險性。
雖然邊沁的著作是在他去世後才發表的，而且自發表後也極少引人注意，但邊沁對吉爾伯特的批評卻在很大程度上為歷史的判斷所證實了。吉爾伯特的追隨者，無論是法官還是學者，包括皮克（Peake）、菲利浦斯（Phillipps）、斯達克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、貝斯特（Best），都把最佳證據規則作為一條基本原則。有的學者為了努力避免使他們處在窘迫境界，先是對最佳證據規則的適用範圍加以限制，後來又通過降低其地位使之從剛性的規則變成謹慎的格言（prudential maxim）。但正如賽耶（Thayer）最終指出的那樣，在十九世紀，人們又將最佳證據規則從肯定的警告規則轉化為剛性的排除規則，使之變得更加僵化了。警告規則只是要求提出最為可靠的證據，尤其在文書方面；而排除規則，則時而喪失有價值的證據，時而產生復雜的區分和例外。撒耶總結認為：“吉爾伯特為適應洛克的哲學理論而作的努力，乃是不成熟的、不充分的，也是野心勃勃的。為了建立一個證據規則的體係，吉爾伯特所作出的這種粗陋的開端性的努力，不是幫助了法院辦案，而是有損於此的。”
（二）本文對吉爾伯特的評論
對人類歷史上首次就證據理論提供一個協調一致的原則化體係所作出的努力而論，上述種種批評未免過於苛刻。在吉爾伯特之前，證據法是一種什么樣的狀況呢？英美法係根本沒有獨立的證據法，與證據有關的判例是分散在各種法律報告和匯編中的。在十七世紀，諸如斯戴爾（Style）和鄧肯貝爾（Duncomble）所寫的應用性著作，只是在“證據”的標題下，收集若幹案例。海爾（Hale）和豪金斯（Hawkins）分別於1682年和1716年寫的刑法早期專著已有獨立的章節論述證據問題。直到1717年，威廉·尼爾森寫的《證據法》才發表，但也只是判例的匯編，沒有什么影響。 所以，吉爾伯特幾乎是在一片空白的基礎上構建其證據理論體係的。吉爾伯特的證據法理論的開拓性，表現在它不再拘泥於證據運用的技術性問題，而是從認識論的角度為證據規則提供了理論支持，他以洛克的經驗主義哲學為基礎，圍繞蓋然性建立了係統而且一致的理論框架。這是一項偉大的奠基性工作。現代英美證據法中的證據證明力判斷，仍然是以蓋然性為核心的。盡管他對於最佳證據規則的認識過於狹隘，傳聞證據規則也過於簡陋，但他卻為證據法中的嚴格證明開辟了道路。英美證據法中的證據規則，難道不正是在這種理性主義的基礎上發展起來的嗎？我們應該看到，在十八世紀，吉爾伯特的觀點的確產生過比較大的影響，無論是對學術界還是對司法界，最佳證據規則也曾經盛極一時。雖然現在看來，吉爾伯特的理論觀點可能已經過時，但我們不能因此抹煞吉爾伯特的功勞，不能忽視後代證據法學者從他那裏汲取的營養。
首先，英美證據法傳統中的經驗主義可以追溯到吉爾伯特。雖然說洛克的《人類理解論》為吉爾伯特的理論提供了一個框架，但吉爾伯特依據人類理智的層次建立司法證明的不同程度，卻是一個偉大的創舉。現代英美證據法中的證明標準體係，就是根據這個理論基礎建立起來的。我們知道，美國將證明標準的程度分為九個等級，即絕對確定、排除合理懷疑、清楚和有說服力、優勢證據、合理根據、有理由的相信、有理由的懷疑、懷疑和無線索。刑事訴訟中的證明標準是“排除合理懷疑”，民事訴訟中則確立了“優勢證據”的證明標準。為什么不是我國司法證明中的“確實充分”？因為在他們的哲學認識論上，只有自己的經驗同一切人的經驗相符合，則人們的確信才可以“接近知識”。 司法過程受種種因素的影響，人的認識幾乎是不可能達到“絕對確定”的，因此，只能接受“次一等的概然性”。雖然吉爾伯特沒有專門就訴訟證明的標準進行深入的闡述，但是他的思想已經被後代證據法學者所接受，並直接影響到司法實踐的運作。吉爾伯特根據確定性的程度，還對不同證據的證明力作了劃分，試圖為法官人證提供“經驗”規則。吉爾伯特提出的證據分類排序理論，深深影響了十八世紀審判實踐對待證據的態度，在當時，陪審團傾向於採納信賴度高的證據，書面記錄特別是封印報告有著不容置疑的證明力，宣誓證言反而沒有它的效力大。吉爾伯特對於推定的論述，也是經驗主義哲學在證據法上的運用。作為最大的“概然性規則”，它不但解決了證明的難題，而且也為舉證責任的分配奠定了基礎。當然，吉爾伯特證據法中的經驗主義也有幾個“硬傷”。例如，他所主張的多數證人制度，把證人證言的證明力給機械化了，雖然他沒有認為多數證人是決定性的因素，但他支持多數證人往往可以作出確定的推論。而且把證人證言的數量採取數學的方法處理，試圖以量化的方式來解決證據價值這樣一個定性的問題，在邏輯上是有問題的。又如，在證人的宣誓問題上，吉爾伯特根據經驗主義，過分擴大了宣誓對於證言真實性的保障，忽視交叉詢問的作用，把宣誓作為衡量證言價值的尺度，使他又回歸到“神判證據制度”下的證明方式，給後人提供了一個攻擊的把柄。
其次，英美證據法傳統中的理性主義思想也源於吉爾伯特。在吉爾伯特之前，英國雖然採取了陪審團審判，但是當時的陪審團並不是以證據作為主要的裁判依據的，因為被告人無權提出證人，也不能委托辯護人，陪審團只能根據自己的經驗和感情裁判，甚至帶有“神判”的痕跡。在洛克的《人類理解論》中，專門有一節講“理性”，在他看來，人之所以有超越動物的能力，就在於人有理性，人類可以運用理性發現出確實知識，也可以發現概然推測。洛克的理性階段體係中，很重要的一個方面是“有規則地配置起各種證明來，以明白的秩序，使它們的聯係和力量為人迅速明白看見”。 吉爾伯特顯然從洛克那裏吸收了這種理性主義思想，他不但發展了利用證據來求證案件真相的方法，而且推崇用最能反映事物本來性質的證據來證明。為了給各種證據確立“明白的秩序”，吉爾伯特還煞費心機地確立證據的序列，把書面證據按照表現形式進行嚴格的排序，構建理性的證明體係。更為重要的是，吉爾伯特在證人資格規則、傳聞證據規則方面的努力，為證據可採性原則作了開拓性努力。在吉爾伯特之前，學術界以及司法界曾經一度糾纏於是嚴格證明還是自由證明的爭論中，有著不成文法傳統的英國也很有可能繼續走自由證明之路，但是吉爾伯特以及其追隨者所作的努力，使得嚴格證明模式在英美證據法中，至少是證據可採性方面確立了牢固的地位。最佳證據規則之後，英美證據法中相繼確立了傳聞證據規則、意見證據規則、關聯性規則、非法證據排除規則、特免權規則等等，並且還制定了證據法的成文法規範，如英國的《刑事證據法》、《民事證據法》和美國的《聯邦證據規則》。當然，現代證據法已經不再是純粹的嚴格證明或是自由證明，而是兩者的結合。不過，這不也是一種理性主義嗎？
吉爾伯特的證據法思想，對於當下的中國而言，又有什么意義？其實，在本文對於吉爾伯特所處時代的分析中，我們已經可以發現諸多的相似之處。三百年多前的英國，正處於對抗制訴訟確立的前夜。在王權不斷擴張的背景下，星座法院成為糾問主義盛行的最典型代表，被告人沒有不自證其罪的權利、律師的作用和權利受到司法機關的制約、證人不出庭作證更不能與被告人對質，傳聞證據、意見證據、非法取得的證據，可以在訴訟中大行其道。但是，吉爾伯特以及那個時代的證據法學者，反對糾問制訴訟中的非理性裁判主義，試圖以證據、證明為主線，倡導一種公正的程序觀念。英國革命成功之後，陪審團制度的作用被激發出來，對抗制的理念也逐漸被人們所接受，證據制度在訴訟中的功能被發掘出來。當糾問制壽終正寢的時候，證據法的春天也就來臨了。
不過三百年後的今天，證據法也面臨著嚴峻的挑戰。達馬斯卡教授提出了支撐現行證據原則的“三支柱說”，即陪審團審判、集中型訴訟程序和對抗制。 有人因此認為，在陪審團衰落之後，證據法是否還有存在的必要？這對於沒有陪審團制度的中國而言，更是一個尖銳的問題。在筆者看來，證據法雖然最早是為約束陪審團而設立的，但是它同樣也適用於法官，因為法官的自由心證也需要證據規則的約束。而且，在英國證據法漫長的發展過程中，證據規則的功能已經融入到司法解決機制中，成為司法參與者的潛意識的約束。從某種程度上說，正是證據規則的存在，決定了人們對於糾紛處理方式的選擇，無論是刑事訴訟中的辯訴交易，還是民事訴訟中的調解程序。因此，陪審團與證據法的聯係可能沒有想象的那么大，而訴訟模式的選擇則是根本性的。
那么證據法在中國是可能的嗎？猶如三百多年前的英國一樣，中國傳統的職權主義並不需要這套規則細密的證據法。但是，一旦這種職權主義的訴訟模式被打破，對抗制訴訟成為大勢所趨，並且伴隨著被告人權利的提高、律師作用的增強，以及法庭程序受到重視，證據問題必然要走到前臺。問題是，我國的訴訟程序已經吸收了對抗制的因素，但是證據制度依然沒有太多的觸動，或者可以說，我們是在準對抗制的訴訟制度下實施著職權主義的證據制度。傳聞證據、意見證據，依然在我國的司法實踐中暢通無阻，證人不作證現象依然嚴重，被告人沒有不受強迫自證其罪特免權，非法獲得的證據堂而皇之地被作為定案的根據，律師在交叉詢問中幾乎沒有發揮太大作用……而我們的證據法學，卻在很大程度上執著於在探求發現事實方面的努力，在證據可採性規則方面無甚建樹。我們是否需要一部證據法？我們該如何建構我們的證據法？即使我們不設立一部單行的證據法典，只是把證據規則放在訴訟法中進行規定，那么現行的證據制度該如何進行手術？這些都是擺在我們面前的重大問題。
誠然，英美證據法對於中國並不一定能完全適用，但是其借鑒意義卻是不容忽視的。吉爾伯特的證據法思想受經驗主義的影響，而吉爾伯特之後的證據法學者又受吉氏影響，逐漸確立了一套基於概然性的證明標準體係，甚至將之上升到制定法上。如，美國證據法證明標準體係分為九個等級，分別為絕對確定、排除合理懷疑、清楚和有說服力的證據、優勢證據、合理根據、有理由的相信、有理由的懷疑、懷疑、無線索幾個等級，對不同的案件適用不同的標準，這是否值得我國學習？馬克思主義哲學一直反對經驗主義，提倡客觀唯物主義，更不承認不可知論，因此我國刑事訴訟和民事訴訟的證明標準都強調“確實充分”，沒有建立證明標準的層次性。甚至有學者提出建立“排除合理懷疑”的證明標準時，招致學界的強烈反對。我國證據法學界曾經就“客觀真實論”和“法律真實論”也展開過曠日持久的爭論，對有悖於唯物主義認識論的觀點進行連續的批判。但問題在於，證明標準本身就是一個具有操作性的判斷準則，“確實充分”何以為證據的審查判斷和證明責任的分擔提供合理的工具？在“確實充分”的指導下，訴訟不同階段的證明程度又如何體現？重新思考英美證據法學的哲學基礎，對於我國證據法學研究而言，意義自不待言。
當然，我們也應當警惕在英美證據法學中已經被拋棄的一些概念，重新被改頭換面地引進到我國的證據法中來。例如，吉爾伯特對於證據證明力的等級劃分，雖然也是在經驗主義的影響下而為，但是這項試圖為判斷證據提供一套機械的量化準則的工作，被證明是“吃力不討好”的。吉爾伯特關於書面證據的分類以及不同證據證明力大小的排列，幾乎是大陸法係曾經風行一時的法定證據制度的翻版，而後者已經被訴訟制度的發展所徹底拋棄。以這種僵化的規則為裁判之依據，實際上是將局部的經驗絕對化，不符合認識的規律，它不但剝奪法官的自由裁量權，也窒息了司法證明的能動性。因此，吉爾伯特就證據證明力等級所作的努力，注定無功而返。英美證據法的歷史也舍棄了在證據證明力上的糾纏，轉而發展更為完善的約束證據能力的規則。反觀我國當下的立法以及司法解釋，似乎與此發展方向背道而馳。《關於民事訴訟證據的若幹規定》沒有就證據能力規則方面取得重大突破，反而執著於確立證據判斷和事實認定方面的全面規範， 竭力編織一張判斷證明力規則的“網”，把證明力規則而非證據能力規則當作我國證據制度的中心。更有甚者，近年來各級法院不斷地在探索建立一套以證據證明力為中心的司法裁判規則，並以此作為證據制度改革的重要成果。難道這些在證據學方面的技術性規則，都可以作為證據法學的貢獻嗎？
英國在擁有自己的證據法之前，誕生了像吉爾伯特、斯蒂芬、邊沁這樣的偉大的證據法學家，美國在制定證據法典之前，已經有賽耶、威格摩爾、摩根等聞名於世的證據法大家，證據法學作為一門學科也早已獲得獨立的地位。因此，在證據立法的現實努力之前，在學術上進行可能的積累，也是完全必要的。而且，中國也應該有對證據法學的原創性貢獻。
面對證據法學的啟蒙者吉爾伯特，我們的確也應該思考：什么是我們的貢獻？
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