論犯罪化及其限制 - 法學在線

【正文】
一、嚴而不厲——刑法結構的理想模式如果說犯罪化（criminalization）與非犯罪化（decriminalization）、刑罰化（penalization）與非刑罰化（depenalization）是二十世紀世界各國刑法改革的主題，那么，犯罪化還是非犯罪化、重刑化還是輕刑化則是中國當代刑法改革在制度層面所面臨的兩大現實選擇。為了回答這一問題，儲槐植先生在《嚴而不厲：為刑法修改設計政策思想》一文中創造性地提出了我國刑法結構改革的方向應當是刑法結構“嚴而不厲”的思想，得到了學術界同人的廣泛認同。照儲槐植先生的見解，嚴而不厲的刑法結構要求刑法典嚴密刑事法網、嚴格刑事責任，同時刑罰不能過於苛厲，罪刑應當均衡。所謂嚴密刑事法網、嚴格刑事責任，是指嚴密設計犯罪構成，將那些真正具有嚴重的社會危害性並且非動用刑法手段調整不足以有效遏制的違法行為，盡可能一個不漏地予以犯罪化，用刑罰手段予以調控。遵循這樣的思想，在討論和論證刑法典的修改的過程中，我國刑法學者對應當將哪些危害社會的行為納入刑罰圈範圍、如何嚴密設計具體犯罪的構成要件提出了許多建設性建議，其中許多建議已經為1997年新修訂的刑法典所採納。新刑法典也基本克服了長期以來刑事法網不嚴密、刑事責任不嚴格、刑罰圈範圍比較狹窄的缺陷。但是，嚴密刑事法網並不意味可以任意將行為犯罪化，不適當地擴張刑罰幹預範圍，以致刑罰觸須無所限制地延伸到一切行為領域。其實，一個社會對反社會行為的調整和控制體係具有復雜的層次和結構。從社會分層的角度說，對反社會行為的調控具有規範調整和非規範調整之分。所謂規範調整，就是通過各種行為規範實現對人的行為的調整，所謂非規範調整，則是通過改變人的生產、生活方式或者生存環境等條件改變人的行為方式。規範調整在最一般的意義上說就是指精神文明建設，非規範調整在最一般意義上說就是指物質文明建設。控制反社會行為的根本出路是物質文明和精神文明一起抓。對反社會行為的規範調整本身又具有多重層次和結構，其中，既有非法律規範的調整，如道德規範、行業規範、鄉規民約、社會風俗、宗教戒律等，又有法律規範的調整。法律規範又是一個具有多級層次和諸多部門的規範體係。專門規定犯罪和刑罰的刑法只是其他法律規範調整無效時的最後手段。所有的社會控制方法都需要相應的資源投入。在國家和社會可能利用的資源總量確定和有限的前提下，必然存在一個整個社會範圍內的社會控制資源的分配問題。因此，犯罪化和刑罰圈的範圍問題，其實質就是刑罰資源與其它社會控制資源的配置問題，即對反社會行為是動用國家刑罰資源還是利用非刑罰控制措施進行控制。過多地依賴國家刑法的強制力量，對反社會行為投入過多的刑罰資源，必然會影響對其他非刑罰控制措施的資源投入，妨害人們運用非刑罰的政治、經濟、文化、教育的社會手段預防反社會行為的努力；另一方面，刑罰是最嚴厲的國家強制方法，它是用損害（犯罪人）法益（自由、財產、榮譽以至於生命）的辦法保護（被害人）的法益（自由、財產、榮譽和生命）。刑罰的使用不當（任何時候、任何國家幾乎不可避免的現象，所不同的只是程度的大小而已）潛藏著侵犯人權的巨大危險。所以，德國刑法學家耶林告誡我們：“刑罰如兩刃之劍，用之不當，則國家和個人兩受其害。”罪化和刑罰圈的範圍過寬，刑法泛化，刑罰觸角延伸的過長，必然導致德國法學家賴德布魯赫所稱的“刑事法規的肥大症”（Hypertrophie Von Strafgesetz）或邁耶所擔憂的“無可忍受的刑法上的通貨膨脹”（Inflation des Strafrechts），其後果必然是法令滋彰，國家刑罰權任意擴張，人民動輒得咎。嚴密的刑事法網在抑制違法行為的同時也可能窒息社會生活的活力，妨礙社會的發展；另一方面，有限的刑罰資源的過於分散的投入，也會導致刑罰資源投入日益增多而刑罰效能卻不斷降低的刑法基礎危機。而犯罪化與刑罰圈的範圍過窄，刑罰對反社會行為幹預不足，刑事法網不嚴密，刑事責任不嚴格，該追究刑事責任的嚴重危害社會的行為卻沒有將其納入刑罰圈的調控範圍，使許多對社會造成嚴重危害的犯罪分子逍遙法外，又會導致刑政馳緩、綱紀混亂、法律秩序難以維護的局面，影響刑罰控制犯罪的效果。我們認為，刑法結構嚴而不厲是刑法結構的理想模式。刑法結構嚴而不厲首先要求嚴密刑事法網、嚴格刑事責任，但嚴密刑事法網、嚴格刑事責任不等於抹殺犯罪與違反道德、一般違法行為的區別，任意擴張刑罰幹預範圍。在具體確定行為犯罪化的種類、劃定刑罰圈的範圍時，嚴而不厲的刑法結構仍然要求嚴格區別犯罪行為與道德違反行為、民事違法行為、行政不法行為，堅持刑罰幹預的謙抑性原則、必要性原則和最後手段性原則，嚴格控制刑罰觸須延伸的範圍。鑒於前一時期學者們對哪些行為應當予以犯罪化從正面進行了比較充分的論述，而對行為犯罪化的必要限制即哪些行為不能犯罪化則注意不夠，本文不揣冒昧就此問題進行初步研究，集中探討行為犯罪化的“禁區”，也就是刑罰觸須不宜延伸的行為領域，以便為確定犯罪化和刑罰圈的合理範圍、防止刑法的膨脹和刑罰的擴張設置一道不可逾越的樊籬。二、行為犯罪化的定性限制——範圍邊界刑法和刑罰作為最具強制性和暴力性並含有很大痛苦成分的社會控制手段，其觸角伸展到什么範圍才算寬嚴適度，一國刑事法網是嚴密還是稀疏，是立法者主觀設計的結果，具有一定的主觀隨意性，但立法者的這種主觀自由是極其有限的。馬克思指出：“立法者應該把自己看做一個自然科學家，他不是在制造法律，不是在發明法律，他把精神關係的內在規律表現在有意識的現行法律之中。”法者在劃定法定犯罪圈時，實際上不能不受諸如實際的不法行為態勢、民族文化傳統、政治組織方式、經濟運行體制、刑事司法能力、公眾的社會化的自覺程度以及對於不法行為的社會承受力和容忍度、社會文明程度等諸多因素的制約。這些制約因素直接決定了立法者對犯罪行為與道德違反行為、民事違法行為、行政不法行為的界限的主觀界定標準。反社會行為的犯罪化的適當範圍首先就要求立法者對犯罪行為與道德違反行為、民事違法行為和行政不法行為的界限作出正確界定。在此基礎上，應當將下列行為排除在犯罪化範圍之外或者嚴格限制其犯罪化：（一）純粹思想領域的活動不得被宣布為犯罪。“無行為則無犯罪亦無刑罰”這一羅馬法格言表明行為是構成犯罪的基礎。馬克思指出：“我只是由於表現自己，只是由於踏入現實的領域，我才進入受立法者支配的範圍。對於法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領域，因為行為就是我為之要求生存權利、要求現實權利的唯一東西，而且因此我才受到現行法的支配。凡是不以行為本身而以當事人的思想方式作為主要標準的法律，無非是對非法行為的公開認可”想活動不能構成犯罪是現代法治國家的共識。但思想的流露和表達能否作為犯罪處理，卻有不同理解。思想的流露和表達實際上具有三種表現形態：（ 1）未向他人擴散的單純的犯罪思想的自我流露即單純的犯意表示，如記載於日記中的犯罪想法等；（2）在交談、對話或通訊往來中通過言語向他人流露或表達了犯罪的思想；（3 ）通過特定的行為表現出具有某種犯罪的意圖，如為實施犯罪準備工具等。單純的犯意表示不構成犯罪為現代各國刑法所確認。至於後兩種形態能否構成犯罪，則有不同見解。有的學者認為言語或言論與思想有著特殊聯係，在大多數情況下言論仍然是思想問題，不應納入刑罰幹預的範圍，僅在特定情況下才可成為刑罰調控對象。有的學者認為單純的言論不能構成犯罪，言論只有和行為相結合，或者至少言論本身具有影響客觀事物的性質和狀態的作用，才能成為刑法上的行為。例如，僅僅是表達對政府的不滿或者惡意咒罵政府不能構成犯罪。但是，如果用言語煽動公眾起來反對或推翻政府，這種言語具有影響他人行為方式和方向的危害作用，實際上已經超出了思想範疇而進入了行為領域，因而可以構成犯罪。例如，孟德斯鳩認為：“言語並不構成‘罪體’。它們僅僅棲息在思想裏。在大多數場合，它們本身並沒有什么意思，而是通過說話的口氣表達意思的。常常相同的一些話語，意思卻不同，它們的意思是依據它們和其它事物的聯係來確定的。……言語要和行為結合起來才能具有該行為的性質。因此，一個人到公共場所鼓動人們造反即犯大逆罪，因為這時言語已經和行為連接在一起，並參與了行為。人們處罰的不是言語，而是所犯的行為，在這些行為裏人們使用了這些言語。言語只有在準備犯罪行為、伴隨犯罪行為或追從犯罪行為時，才構成犯罪。”以，孟德斯鳩指出：“法律的責任只是懲罰外部的行動”。本刑法學家小野清一郎也指出：“行為——刑法上的行為——必須是意志的客觀化、行為化和實現。”們認為，言論是否構成犯罪取決於言論是否具有刑法上的行為的本質。單方面的思想流露、表達和交流，雖然借助了人的言語外在地表現了思想的內容，也具有行為的形式，但其本質仍然屬於思想範疇，因為它不可能改變外界事物的任何面貌和狀態。只有當思想的主體借流露、表達或交流之機將其意志客觀化、行為化並予以實現時，或借機刻意影響他人的行為時，才能認為具有刑法上的行為。至於通過特定的行為表現出某種犯罪意圖，如果該特定的行為本身並不構成犯罪，則也沒有必要作為犯罪處理。這就是當今時代多數國家刑法不再處罰預備犯的原因。我國現行刑法規定了預備犯，但是在司法實踐中真正追究預備犯的情況卻很少。所以，我們認為與其備而不用，且違反法理，不如取消處罰預備犯，同時為防止嚴重犯罪的發生，可以在刑法分則中規定若幹持有型犯罪，如非法持有毒品罪、非法持有管制刀具或武器彈藥罪或其他持有型犯罪等，以防止犯罪分子利用持有的毒品或兇器實施有關的毒品犯罪或其他嚴重暴力犯罪，並且還可以在公訴機關難以證明毒品或兇器的來源、去向和用途的情況下，減輕其證明責任，防止犯罪分子逃脫法網，提高刑罰的威懾力。（二）純粹私人之間的行為不得被宣布為犯罪。十九世紀英國著名哲學家約翰·S·密爾認為，社會對個人行動自由的幹涉僅限於行為對他人構成損害，個人身體或道德的幸福不能構成對個人行為進行幹涉的充分理由，個人的自由和自決是比純粹功利主義的“最大多數人的最大幸福”的考慮更為重要的優先權利。密爾的這一觀點後來成為普通法係確定刑法調整個人行為的邊界的重要原則。國學者梅因則通過對侵權和犯罪的早期史的考察得出結論，在西方刑法史上，最後引導古代社會形成一個真正犯罪法律學的理由是國家自以為受到了不法行為的損害，於是“人民議會”就用伴隨著立法行為的同一行動直接打擊犯人，“犯罪的概念中包括著對國家或社會集體所加損害的概念”。一結論對劃定刑罰圈同樣具有重要價值。布萊克斯通則幹脆把法律上的錯誤區分為私錯和公錯，前者是對私有權或屬於個人的民事權利的侵犯，因此通稱民事侵害；後者是對影響整個社會的公眾權利和義務的違背和破壞，並被冠以犯罪和犯法這些更嚴厲的名稱以示區別。民事侵害是對個人所犯的錯誤，犯罪是對社會公眾所犯的錯誤。指出：“公法上的違法，或稱犯罪與輕罪，是對全社會在公法上侵犯權利及違背義務。”一位刑法學家阿蘭認為：“犯罪之所以是犯罪，乃因其係直接並嚴重危害社會的安全或社會的存在之非行，以及僅以對被害人的賠償尚不能抵償其危害之故。”侵害對象為標準劃分民事侵害和犯罪雖然不能令人信服，但不無啟迪意義。美國刑法學者也認為，刑法的目的是為了保護個人利益和社會利益，要求受到刑罰制裁的行為不僅對個人而且必定對社會具有侵害性是確定不變的原則，刑法幹預的只能是那些侵害個人利益同時也侵害社會利益的行為。純粹私人之間的行為或者只侵害私人利益的行為不應當被認定為犯罪。例如，理查德·昆尼指出，本世紀六十年代後美國掀起了一場法律改革運動。“該運動導致了刑法調整某些日常行為的作用的削減。所涉及的法律首先是那些與公共道德調整有關的法律，是制裁賣淫、墮胎、同性戀、酗酒和流浪的法律。在這種法律改革中提出的觀點是，只要不傷害另一個人，該人行為的自由就不應受到刑法的幹涉。”國最高法院在1965年的格裏思沃德訴康涅狄格州案中還提出了所謂“ 私權理論 ”（Right of Privacy），並據此將該州一項規定出售避孕藥具或告訴已婚夫婦如何使用避孕藥具的行為為犯罪的法律宣布為無效。後美國最高法院在斯坦利訴喬治亞州案（1969年）、羅訴威德案（1973年）、聯邦訴博納迪爾案（1980年）中又分別確認把在家中私藏淫穢物品的行為、在懷孕三個月以內墮胎的行為以及成人在私人場合雞姦的行為規定為犯罪的法律為無效。國最高法院看來，凡缺乏可查明的社會危害的私人活動不應當在法律上被規定為犯罪，這也是正當程序對刑事立法權的一種實質性限制。克思的經典論述其實也早就明確了犯罪的公共衝突性質。馬克思、恩格斯說：犯罪是“孤立的個人反對統治關係的鬥爭”，“蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現”。據馬克思的論述，我國學者也明確提出了刑法調整的對象（即刑法幹預的範圍）只能限於個人與國家的衝突關係的觀點，的學者在論述刑法幹預經濟行為的“邊界原則”時還提出，刑法只能對侵害社會公共利益的行為進行評判和處罰，公共利益原則是刑法評判與幹預在範圍上的界定點。純粹的私人利益衝突，如果沒有構成公共威脅或損害，刑法就沒有必要進行幹預。三）行使憲法權利的行為不得被宣布為犯罪。憲法是國家的根本大法，公民的基本權利，如言論、出版、集會、結社、遊行、示威、宗教信仰自由等，都由憲法規定並予以保障。任何旨在剝奪公民行使上述權利的法律和政府行為都是違憲的，公民行使這些憲法保護的權利的行為不得被宣布為犯罪。但是，公民行使的憲法權利不是絕對不受限制的。在刑法領域，常常涉及把以特殊方式行使憲法權利的行為規定為犯罪的法律是否違憲的問題。在美國，最高法院在1925年的一個判決中指出，如果行使憲法保護的權利產生了“明顯的和現實的危險”，國家就可以幹涉公民行使憲法第一修正案保護的權利。1941年，大法官布萊克指出，根據“明顯的和現實的危險”的標準，“只有當實質罪惡是非常嚴重的和高度現實的，言詞才能被作為犯罪來懲罰。”果沒有達到這種“明顯的和現實的危險”的程度，國家予以幹預，就是違憲的。實際上，出於維護秩序的考慮，各國法律對待公民基本憲法權利往往存在“憲法抽象肯定、法律具體限制”的傾向。例如，美國憲法修正案第二條規定人民備帶武器的權利不受侵犯，但美國法律限制公民備帶武器的運動卻從未停止過，至1993年11月美國國會通過對暴力犯罪進行“嚴打”的《布雷迪法案》達到高潮。法案的最重要內容就是加強槍支管制，它規定禁止制造、販賣、擁有19種半自動攻擊型武器，合法擁有的槍支子彈裝填量必須限制在10發以下，禁止向未成年人出售和轉讓槍支。見，盡管公民行使憲法保護的權利的行為不得被宣布為犯罪，但社會也需要在保障公民權利和維護法律秩序之間保持平衡。（四）身份和狀態不得被宣布為犯罪。刑法懲罰的是人的自由意志能夠控制的危害社會行為，身份和狀態不具有行為性，懲罰身份犯和狀態犯被認為違反現代法治原則或正當法律程序。刑法上曾經規定身份犯和狀態犯的國家現在都在廢除身份犯和狀態犯。美國最高法院也認為，僅僅根據人的身份和狀態（如流浪、吸毒成癮、慢性酒精中毒）就規定為犯罪是不符合刑法目的和基本原則的，違反刑法目的和基本原則的刑事法規違背了正當程序的實質性限制，因而是無效的。可是，另一方面，在許多國家的刑法中，在常識看來也是一種狀態的“持有”（possession，英國刑法稱為事態即State of Affairs），卻規定可以構成犯罪。持有不同於積極的作為，也有別於消極的不作為，持有本身是一種狀態，但持有又具有一定的行為性，這就是對非法物品的支配和佔有狀態，所以儲槐植教授認為持有既是行為，又是狀態，確切地說是行為和狀態的合二為一。《美國模範刑法典》也認為持有是區別於作為、不作為的第三行為形式，“如果持有人有意識地獲得或接受了該持有物，或者在能夠終止其持有的充分時間內知道自己控制著該物，則此種持有即為一種行為”。法上規定持有型犯罪的目的，是為了減輕公訴機關的證明責任，以便在公訴機關難以證明現狀的來源或去向的情況下不讓狡猾的犯罪人逃脫法網，或者是為了懲罰早期預備行為以防止嚴重犯罪的發生，提高刑法的威懾力。國刑法在1988年頒布的《關於懲治貪污罪和賄賂罪的補充規定》中首次增設了持有來源不明財產罪，在1990年通過的《關於禁毒的決定》中又增設了非法持有毒品罪。新修訂的刑法典第128條增設了非法持有私藏槍支彈藥罪、第282條增設了非法持有國家絕密機密文件、資料、物品罪。不過持有畢竟不是常態的犯罪行為形式，立法者在利用持有型犯罪構成嚴密刑事法網的同時，也應當對規定持有型犯罪構成持慎重的態度。（五）沒有罪過的行為不得被宣布為犯罪。“行為無罪，除非內心邪惡”，這是基督教思想的一句格言。受基督教傳統熏陶的英國刑法從十七世紀開始要求對普通法犯罪定罪必須具有“犯罪意圖”，科克勳爵的“沒有犯罪意圖的行為不能構成犯罪”（Et actusnon facitreum nisi mens sit rea ）的格言繼之成為英國刑法和美國刑法的基本原則。是，最近一個世紀以來，英美刑法制度出現的相反的趨勢卻改變了古典刑法的這一原則，“在公共福利、運輸、公共衛生以及工業安全保障等方面不斷增加的現代刑事立法規定了無需根據其主觀意圖而進行的處罰。”無罪過責任犯罪（LiablityWithoutFault），亦稱絕對責任犯罪（ AbsoluteLiability）或嚴格責任犯罪（Strict Liability）。立法者對這類犯罪不要求有罪過的目的，是為了促進人們特別是工商企業對最低限度的注意義務的遵守，同時減輕刑事訴訟中公訴人證明被告人有罪過的責任，以有效地保護公眾利益。但考慮到刑罰的嚴厲性，絕對責任犯罪一般僅限於輕罪或違警罪，美國伊利諾斯州刑法典即規定：“絕對責任：如果這個犯罪是不受監禁或者不超過500美元罰金的輕罪，或者規定此種犯罪的法律明顯地表示立法機關對該行為施加絕對責任之目的者，在缺乏本法關於犯罪心態規定的任何一種犯罪心理狀態時，行為人可以被判定為犯罪。”管英美刑事立法規定了絕對責任犯罪，但學者們對此頗有異議，認為它違反了正當法律程序，不符合現代刑法的目的和基本原則。美國法學會起草的《模範刑法典》對絕對責任犯罪就持否定態度。近年來，在伴隨刑法改革而出現的非犯罪化浪潮中，現行刑事法規規定的絕對責任犯罪也成了學者們竭力主張的除道德罪以外的非犯罪化的主要目標。實，大陸法係並沒有規定絕對責任犯罪，而是將類似英美刑法中的絕對責任犯罪規定為行政不法。實踐證明，英美刑法規定絕對責任犯罪，既破壞了刑法的基本原則和科學體係，也未必達到了保護公眾利益的初衷。大陸法係國家的做法也許更為實用、有效，更符合刑法補充性和謙抑性的原則。我國也具有比較發達的行政處罰制度，對類似英美法係中的嚴格責任犯罪行為完全可以通過行政制裁方法予以解決，沒有必要照搬嚴格責任制度。（六）對不具常態性和普遍性的危害行為應當慎重犯罪化。“法律是肯定的、明確的、普遍的規範，在這些規範中，自由的存在具有普遍的、理論的、不取決於個別人的任性的性質，法典就是人民自由的聖經。”說明法律是具有普遍性和確定性的行為規範。法律的普遍性要求法律對紛繁復雜的社會關係進行高度抽象，舍棄個別社會關係的特殊性，而表現同類社會關係的共性，並且可以對不特定的一般人多次重復適用。盧梭（Jean—Jacques Rousseau，1712—1778）曾經明確指出：“法律的對象永遠是普遍性的，我的意思是指法律只考慮共同體臣民以及抽象的行為，而絕不考慮個別的人以及個別的行為。”法者只能制定自個別事件脫離而具普遍拘束力的法律規範，而不能為每個人或每個行為單獨立法，否則法律將淪為具體命令。法律的這種普遍性使法律能夠平等地對待全體公民，防止差別待遇的發生，保障公民規則以內的最低限度的自由。而法律的確定性則要求法律將人類的特定行為及其結果模式化、固定化，使行為與其結果具有可預見性，同時要求法律是一種不可朝令夕改的規則體係，亞裏士多德（Aristoteles，公元前384—322年）認為：“輕易地改變法律、另制新法的作風，實為一種削弱法律根本性質的方法。”“ 如果輕易地對這種或那種法律作這樣或那樣的廢改，民眾守法的習性必然削減，而法律的威信也就跟著削弱了。”據法律的普遍性和確定性，立法者不能把偶然發生的只具有個別或例外特徵的危害行為輕易地規定到刑法中，如果僅僅根據發生的個別事例就將該危害行為通過法律模式化、固定化，則無異於將刑法淪為具體的懲罰命令，刑法將喪失其普遍性的本質特性。同樣，立法者也不能將某個短暫時期內由於特定原因而激發的不具穩定性和常態性的危害行為倉促地予以犯罪化，因為隨著時過境遷，激發這類危害行為發生的社會原因消失後，危害行為可能也隨之自行消失。如果匆忙地將這類行為予以犯罪化，一方面可能導致刑法規範的朝令夕改，破壞刑法的穩定性和權威性；另一方面，也不符合刑法的謙抑性原則。對特定時期由於特定原因而激發的不具常態性和穩定性的危害行為，應當首先致力於消除激發危害行為的特定原因，綜合運用刑法以外的其他法律手段予以調控。刑法事實上不可能將所有應予刑罰制裁的不法行為都毫無遺漏地加以規範，追求刑法典規範內容的完整性只能是一種烏托邦式的幻想。菲利曾經指出：“法律總是具有一定程度的粗糙和不足，因為它必須在基於過去的同時著眼未來，否則就不能預見未來可能發生的全部情況。現代社會變化之疾之大使刑法即使經常修改也趕不上它的速度。”實上，不僅刑法典的規範內容具有不完整性，刑法典的規範功能同樣具有不完整性。這種刑法典規範內容的不完整性與刑法典規範功能的不完整性的統一，就是刑法的不完整性。不具常態性和普遍性的危害行為慎重地予以犯罪化，是刑法的不完整性的要求和反映。（七）對利害交織的模糊狀行為應慎重犯罪化。明確性和模糊性是事物性質得以顯現的兩種形式。明確性表現的是事物的相對穩定的性質和狀態以及非此即彼的特徵。模糊性則是指客觀事物的性質狀態向人們呈現的不穩定性和客觀事物的類屬邊界向人們呈現的不明確性。當客觀事物在矛盾結構中處於對立雙方的“中介”位置即同時具有矛盾雙方的某些成分和性質時，其性質狀態是不穩定的和易變的，這類具有“亦此亦彼”特徵的事物就是模糊事物。現代社會，具有模糊性特徵的事物或行為是普遍存在的。馬克思指出：“在我們這個時代，每一種事物好象都包含有自己的反面。”際情況確實如此。例如，作為現代主導經濟運行模式的商品經濟刺激了市場競爭，促進了資源的有效配置，推動了社會財富的積累和生產力的提高，但商品經濟也刺激了人們的物質欲望，使追逐金錢和財富成為人們的經濟活動甚至非經濟行為的終極目標，為實現財富的最大化而不擇手段的衝動大大強化，以獲取非法經濟利益為特徵的經濟犯罪大量產生。從事物運動過程看，經濟犯罪可以說是商品經濟的副產物，是發展商品經濟過程中付出的無法完全避免的某種代價。經濟犯罪過程與經濟發展運動相聯係而具有利害交織的特點。因此，儲槐植教授指出：“經濟活動的合法與非法、罪與非罪的界限之確定具有很強的政策性。如果界限過嚴，那么可能造成在遏制經濟違法犯罪活動的同時，也遏制了商品經濟參與者從事經濟活動積極性的結果；如果界限過寬，那么在刺激商品經濟參與者積極性的同時，必將刺激違法犯罪活動從而損害國計民生。”鑒於此，德國1972年成立的經濟刑法改革委員會確定的經濟刑法改革的基本方針就是：刑法應當盡量減少對經濟關係的幹預，盡可能以行政、民事賠償措施和企業的自我監督來取代刑罰。現代高科技運用領域、交通領域、醫療衛生領域，相當多數的行為在給人類帶來重大福祉的同時，也使人類面臨嚴重的危險，稍有不慎，即可能造成重大的危害後果。立法者對這些領域的危害行為進行犯罪化，不能只看到它可能造成的危害，無視其給人類帶來的巨大利益。對這類行為過於嚴厲的限制必然嚴重妨礙科技的進步和社會的發展。因此，立法者應當拓展視野，立於社會發展的高度，對上述呈現利害交織特點的具有模糊性質的行為進行利害比較，既比較危害行為本身的利和害，也比較將這類行為用不同法律調整手段進行調整的利和害，在此基礎上根據法益兼顧和刑法補充（而非刑法優先）的原則，優先考慮適用非刑事性的經濟、民事、行政乃至道義規範的調整手段，只有在非刑事性調整手段調整無效的情況下，才將刑法和刑罰作為不得已而採用的最後手段，以達到既促進生產力發展、科技進步、提高人類福祉，又最大限度地抑制危害行為的目的。、行為犯罪化的定量限制——程度邊界與外國犯罪構成的“立法定性＋司法定量”模式不同，我國犯罪構成採取了“立法定性＋定量”的模式。1979年刑法典總則第10條和1997年刑法典總則第13條但書部分規定：“情節顯著輕微危害不大的不認為是犯罪”。刑法分則各條文中，除不法行為本身的性質已經足以使其應受刑罰懲罰的部分外，對大多數不法行為構成犯罪，都以“數額較大”或“情節嚴重”等形式進行了定量限制，如果不法行為沒有達到“數額較大”或“情節嚴重”的程度，根據刑法總則但書的規定，就不能構成犯罪。這是典型的“立法定性限制加定量要求”的犯罪化模式。這種刑事立法模式既限定了可以作為犯罪追究刑事責任的不法行為的種類，確定了刑法評判和幹預不法行為的範圍邊界，又限定了可以犯罪化的不法行為的危害程度，確定了刑法評判和幹預不法行為的程度邊界，體現了不法行為犯罪化的謙抑原則。在這種立法定性限制加定量要求的犯罪化模式下，不法行為犯罪化的決定權由立法者掌握，雖然也不排斥司法者在適用刑法時享有必要的自由裁量權，但司法者無權在行為該當刑法分則構成要件時就是否定罪進行自由裁量，而只能在行為該當的犯罪的法定刑幅度內行使量刑裁量權。這樣，就通過立法嚴格限定了不法行為犯罪化的範圍。這種犯罪化模式放掉了一批危害不大的不法行為，刑事法網不如“立法定性＋司法定量”的犯罪化模式嚴密，但它完全符合刑法補充性、謙抑性、最後手段性和刑法經濟原則的要求，符合刑法不完整性的事實和理性認識。儲槐植教授在主張刑法結構嚴而不厲的同時，高度評價了這種犯罪化模式，他認為：“把犯罪同其他反社會行為區分開，不只是一個技術問題，更是一個具有重大價值的原則問題。第一，可以減少犯罪數，降低犯罪率。這決不是‘鴕鳥政策’，這樣做既有利於國家形象，也有益於社會心理。那種犯罪與一般反社會行為不加嚴格區分的法律制度，實際上是‘自殺政策’。第二，可以使相當比例的公民免留犯罪污名劣跡，這既有利於公民個人的發展，也可以減少公民對國家的對抗，從而在盡可能廣泛的基礎上加強公民與國家的合力。第三，可以使刑事司法力量集中打擊事關國家穩固、社會發展、公民生命與財產安全的犯罪活動，避免把有限的刑事司法力量消耗在對付偷雞摸狗的瑣事上，從而可能使刑事司法發揮最佳效能。”無疑問，我國刑法對不法行為犯罪化所採取的這種“立法定性＋定量”的立法模式是利大於弊的選擇。在擴大刑罰圈、嚴密刑事法網的同時，應當繼續堅持並進一步完善這種“立法定性＋定量”的立法模式。新修訂的刑法典肯定和堅持了這種立法模式。對行為犯罪化如何進行定量限制，才符合刑法補充性和經濟原則？一國刑法對不法行為幹預的程度，取決於一個國家對一定歷史時期內不法行為危害量的估計和現實評價，受這個國家現存的政治組織形式、經濟運作方式以及社會大多數成員的價值觀念和對於不法行為的承受力、容忍度制約，因而不可避免呈現國別差異（橫向差異）；在同一國家的不同歷史時期，隨著上述因素的演進和變遷，對犯罪行為進行定量的標準也會呈現時間差異（縱向差異）。特別是具體犯罪的危害性質和構成形態是多種多樣的，事實上不可能對所有犯罪適用一個統一的定量標準。因此，不法行為犯罪化的定量標準必然是具體的、歷史的、現實的。盡管如此，從刑法補充性和刑法經濟性原則出發，確定行為犯罪化的定量標準還是應當遵守下列原則：（一）必要性原則行為犯罪化的定量標準的必要性原則是刑法補充性原則的直接體現。所謂必要性原則是指確定不法行為構成犯罪的定量標準應當出於國家管理的客觀需要。在這裏，國家管理的客觀需要不是泛指用法律手段調控不法行為的客觀需要，而是專指國家動用刑罰手段調控不法行為的客觀需要，即因民事制裁、行政處罰等法律制裁手段調控不法行為無效而呈現功能不足時，客觀上需要刑法介入，以加強對不法行為的調控和打擊力度。對什么樣的行為構成犯罪需要進行定量限制，對什么樣的行為構成犯罪不需要進行定量限制，對需要進行定量限制的行為如何掌握定量標準，都應當根據必要性原則，從刑罰調控的實際需要出發。犯罪可以大體分為自然犯罪和法定犯罪兩大類，自然犯是違反人類普遍信念、共同的價值準則、危害人類基本生存條件的反社會行為，亦即意大利犯罪學家加羅法洛所稱的違反憐憫感和正直感等利他情感的犯罪。然犯具有自體惡（mala in se）的性質，其中相當一部分行為，如殺人、搶劫、強姦、爆炸、投毒、縱火等，其本身性質即表明行為具有嚴重社會危害性和倫理可責難性，應當受到刑罰懲罰。因此，各國刑法都毫無例外地直接將這些行為規定為犯罪，不對危害程度、犯罪情節等提出任何定量要求。需要進行定量限制的不法行為主要涉及侵犯財產的犯罪和違反國家對社會各方面事務進行日常管理的犯罪，即所謂的法定犯罪。侵犯財產的犯罪的範圍可以分廣義和狹義兩種。狹義的侵犯財產罪可以歸入自然犯罪，主要包括搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等犯罪。狹義的侵犯財產罪在一國刑事犯罪總量中往往佔有較大比重。（注：我國對侵犯財產罪除搶劫罪外都規定了數額要求，數額較大是構成侵犯財產罪的定量要求。盡管如此，侵犯財產罪尤其是盜竊罪仍佔我國刑事發案總量的70—80％。）盡管狹義侵犯財產罪作為自然犯罪，具有自體惡的性質，但基於刑事政策和刑罰效能的考慮，如果不對侵犯財產構成犯罪的行為進行定量限制，將大大提高侵犯財產罪的發案率及其在刑事犯罪中的比重，刑事司法力量將被大量的偷雞摸狗行為所牽制而難以發揮其應有的威懾犯罪尤其是暴力犯罪、嚴重犯罪的作用。因此，狹義的侵犯財產罪，除搶劫罪外，應當普遍進行定量限制。如何定量，取決於國家運用刑罰手段遏制侵犯財產罪的客觀需要。廣義的侵犯財產罪包括狹義的侵犯財產罪和破壞經濟秩序的犯罪即經濟犯罪。所謂“經濟犯罪，是指自然人或法人在商品生產、分配、流通及其管理過程中，故意違反經濟管理法規，破壞經濟秩序，情節嚴重的行為。”濟犯罪也是法定犯罪的一種。經濟犯罪和違反國家對其他社會事務的日常管理的法定犯罪一樣，首先都是對國家規範工商經濟活動的民商法、經濟管理法規以及其他行政管理法規的違反，如果行為對民商法、經濟管理法規以及其他行政管理法規的違反沒有造成嚴重的社會危害後果，國家一般直接通過民事制裁、行政處罰手段進行第一次調控。只有那些民事制裁、行政處罰手段調控無效的嚴重的違法行為，才需要刑法進行第二次幹預。刑法與民法、行政法的職能分工決定了刑法幹預的法定犯罪只能是有定量要求的犯罪行為。定量的抽象標準就是民法、行政法功能作用的臨界點。民法、行政法功能不能正常發揮的臨界點（最高限）就是刑法幹預的邏輯起點（最低限）。臨界點以下的不法行為由民法或行政法調控，臨界點以上的不法行為由刑法幹預。而臨界點的確定則應當是對實際的不法行為態勢的判斷和民法、行政法、刑法功能分析的結果。（二）可行性原則可行性原則是指具體確定不法行為構成犯罪的程度和數量邊界時，應當使犯罪的定量因素程度適當、高低合理，以保證不法行為受法律否定評價和責難的程度與不法行為的危害性相當、不法行為犯罪化的範圍與刑法幹預的主觀能力相當。根據必要性原則，國家管理的客觀需要特別是民法、行政法與刑法的職能分工，原則上確定了刑法幹預不法行為的邏輯起點和範圍。在此邏輯起點以上的行為原則上都應當予以犯罪化。但客觀需要僅僅揭示了刑法幹預的必要性，在必要性的前提下，刑法幹預還應當以刑法具有的主觀能力為基礎。同時，邏輯起點不能等同於現實標準，邏輯本身是抽象的、遠離現實的，而刑法是要具體運用於實踐的，必須符合現實條件所規定的種種制約。這就決定刑法對不法行為犯罪化的定量標準，必須以刑法幹預的邏輯起點為基礎，在現實條件所許可的範圍內進行必要的微調。決定對犯罪定量標準進行微調的最主要的因素是刑法幹預的主觀能力限制。刑法幹預的主觀能力限制一般是基於兩方面因素的考慮：其一是基於刑罰資源稀缺和刑罰成本昂貴的考慮。刑罰資源稀缺取決於兩個因素，一是刑罰權的制約。在現代法治國家，隨著人權觀念和民主體制的確立，國家權力普遍受到制約。作為和平時期最具強制性和暴力性的刑罰權更是不得任意行使，這就決定了刑罰權的本質應當是收縮的，而不是外張的，刑罰權的行使範圍是有限的。刑罰作為一種法律資源只有在不得已的情況下才能作為對不法行為適用的最後制裁手段。刑罰權制約決定了刑罰不得被任意適用，從而使刑罰資源表現出稀缺性。另一制約刑罰資源稀缺的因素是國家實際投入於犯罪控制的資源的能力。在資源普遍稀缺的現代社會，國家事實上不可能將無限的人力、物力和財力投入於控制犯罪，實際投入於犯罪控制的只能是國家所能支配的有限資源的一小部分。國家實際投入的資源的有限性是刑罰資源稀缺性的最現實的決定因素。另一方面，盡管刑罰資源是稀缺的，但刑罰的適用和其他制裁手段特別是行政處罰相比較，又是成本昂貴的。刑罰成本包括直接成本、機會成本和間接成本。刑罰的直接成本也就是前面所說的刑事司法制度的運轉成本，其中包括警察局、檢察機關、辯護律師、法院、拘留所和監獄維持正常運轉所需要的費用。罰的機會成本是指用於制止犯罪的刑罰成本如用於其他有價值的公共目標，如教育、衛生保健、公共福利等，所產生的效益。刑罰的間接成本則是指刑罰適用所產生的增加罪犯與社會的對立、加強罪犯家屬與社會的離心傾向等影響社會和諧和凝聚力的心理狀態。盡管注重實體真實和訴訟效益的審問式訴訟模式下的刑罰直接成本可能低於注重程序公正和人權保障的對抗式訴訟模式的刑罰直接成本，但以自由刑為中心的刑罰的直接成本遠遠高於行政處罰的直接成本卻是任何現代刑事訴訟模式不爭的事實。刑罰的直接成本容易為人們所直接感知和關注，相比之下，刑罰的機會成本和間接成本往往為人們所忽視。實際上，刑罰的直接成本高，其機會成本相應地也高。刑罰的間接成本更是遠遠高於民事制裁和行政處罰。在刑罰得到公正適用的場合，刑罰的間接成本也是不可避免的，刑罰畢竟是以惡制惡。刑罰給罪犯留下的有犯罪前科的污點、刑罰適用對罪犯權益的剝奪、對罪犯家屬留下的恥辱感、甚至刑罰公正適用沒有滿足被害人過於強烈的復仇欲望而對被害人所產生的微妙的心理不平衡，都構成了刑罰的間接成本。刑罰的不公正的運用，如刑法的泛化、刑罰的任意擴張、刑罰的畸輕畸重等，則必然進一步加大刑罰的間接成本。刑罰的直接成本、機會成本和間接成本之和構成了刑罰的總成本。顯然，稀缺的刑罰資源是經不起成本如此昂貴的刑罰的過於寬泛和頻繁的適用的。刑法幹預的範圍，受刑罰資源稀缺和刑罰成本昂貴制約，事實上是受刑法幹預的實際能力限制的。其二，基於刑罰惡的特性和刑罰功能最佳發揮的考慮。犯罪是一種社會惡害，對於這樣一種社會惡害，刑法通過刑罰對罪犯施加痛苦、將惡害反治其身，以求達到以惡去惡、禁姦止邪、懲惡揚善的目的。因此，刑罰本身也是一種惡，盡管它是一種必要的惡。刑罰的全部特性其實就是通過施加於罪犯之惡來抑制犯罪之惡。刑罰之惡的特性決定了刑罰適用後果的嚴重性和刑罰功能的局限。在確定不法行為犯罪化的定量標準時，如果把標準定得過低，則勢必擴大不法行為犯罪化的範圍，擴大刑罰圈的範圍，擴大刑罰的打擊面，造成刑法的泛化和刑罰的膨脹，使相當多的人因不太嚴重的違法行為而受刑事追究。在中國這樣一個特別注重禮儀廉恥、特別忌諱犯罪污點的社會，如果把不法行為過多地作為犯罪來追究，就必然大大地削弱公民與國家的合力，加強公民對國家的對抗，影響刑罰適用的總體效果。當然，如果一味地強調刑罰之惡和刑罰的付作用，低估刑罰的功能和積極作用，而把不法行為犯罪化的定量標準確定得過高，使許多嚴重危害社會的不法行為都逃脫了刑事法網，使刑罰圈過於狹窄，表面上維持了社會的低犯罪率，使大多數不法行為人免於犯罪污點和刑事追究，實際上卻可能導致縱容犯罪、損害社會整體利益的後果。實施比較嚴重的危害行為而不受刑事懲罰使行為人嘗到的甜頭將強化行為人的不法動機，驅使行為人反復實施不法行為甚至將不法行為升級。集中刑事司法力量打擊重點犯罪以提高刑罰效益的初衷可能導致犯罪不被遏制的實際結果。可見，無論犯罪構成的定量因素定得過低還是過高，都不利於發揮刑罰的最佳效能。只有從國家管理的客觀需要和刑法幹預的主觀能力出發，把必要性和可能性有機地結合權利，才能合理地確定不法行為犯罪化的定量標準，使刑罰圈劃定得寬嚴適當。（三）統一性原則犯罪構成的定量限制應當貫徹統一性原則，當然不是指對所有需要進行定量限制的不法行為確定一個統一的構成犯罪的定量標準，而主要是指根據類似情況類似處理的精神，對同一種犯罪應當確立統一的定量標準。如果此種犯罪既可以由自然人實施，也可以由法人實施，那么自然人犯罪和法人犯罪構成的定量標準應當是統一的，不能因犯罪主體的不同而使構成犯罪的定量因素出現差異。其理由在於：（1 ）犯罪構成科學性的考慮。判斷不法行為是否構成犯罪的關鍵在於行為的社會危害性的程度。行為的社會危害性取決於不法行為對法律所保護的社會關係（即法益）的危害程度和行為人的主觀罪過形式，與行為主體類型是自然人還是法人沒有必然聯係。（2）刑事政策上的考慮。如果對自然人和法人實施同一種類的不法行為規定高低不同的構成犯罪的定量標準，將會為不法分子規避法律留下縫隙。試舉例予以分析：1988年1月21 日全國人大常委會通過的《關於懲治走私罪的補充規定》規定，自然人走私普通貨物、物品構成犯罪的起刑點是2萬元人民幣，而企業事業單位、機關、團體走私普通貨物、物品構成犯罪的起刑點則高達30萬元人民幣。該補充規定對自然人走私罪和法人走私罪的構成規定如此懸殊的起刑點，嚴重違反了犯罪構成原理，無疑於放縱法人走私，並鼓勵自然人以法人犯罪的形式進行走私。新刑法典注意到了這一問題，統一了個人犯走私罪與單位犯走私罪的起刑點。犯罪構成定量標準的統一性原則還意味著對性質近似的犯罪的定量標準應當接近。犯罪的性質主要取決於犯罪客體的性質，所謂性質近似的犯罪一般是指犯罪客體相同或相近的犯罪。在其他條件基本相同的情況下，性質近似的犯罪構成的定量標準應當相同或近似。例如，侵犯財產罪中，盜竊行為與詐騙行為的性質近似（都是單純的侵犯財產的行為），兩者構成犯罪的起刑點應當接近；瀆職腐敗犯罪中，賄賂行為與貪污行為的性質近似（兩者的實質都是權錢交易），兩者構成犯罪的起刑點也應當一致。犯罪構成定量標準的統一性還要求對不同性質的犯罪的定量標準作出合理的符合其內在邏輯的規定。也就是說，一般說來，在其他條件基本相同的情況下，對行為的危害性質嚴重的犯罪的定量標準應當低於行為的危害性質相對較輕的犯罪的定量標準，而不是等同，甚至相反。否則，必然導致違反罪責刑相適應原則、刑法面前人人平等原則，使人們對刑法公正產生懷疑的結果。例如，新刑法典第264條規定，盜竊公私財物數額較大的，構成盜竊罪。根據最高人民法院的有關司法解釋，所謂數額較大，是指個人盜竊公私財物300元至500元以上。據此，個人盜竊公私財物數額最低在300元以上的，即可按盜竊罪追究刑事責任。而根據新刑法典第383條之規定，國家工作人員利用職務上的便利竊取公共財物構成貪污罪的定量標準則是5000元以上，個人貪污不滿5000元，情節嚴重的，才能以貪污罪論處。貪污行為是破壞國家政權廉潔基礎的大敵，其危害性遠遠大於一般的盜竊行為。貪污行為犯罪化的定量標準大大高於盜竊行為犯罪化的定量標準，顯然違背了犯罪構成定量標準的統一性原則。將貪污行為犯罪化的標準定得如此之高，無疑於放縱與姑息貪污犯罪行為。