【正文】
一、案情與判決
1990年5月12日，被告人張世林夥同蘆山縣仁加鄉村民竹子剛（已判刑），以外出旅遊為名，邀約被告人張世林的女友李某，並通過李某邀約“女青年”王某一同外出。四人從蘆山縣出發，乘汽車、火車到達安徽省利辛縣後，張世林和竹子剛對王某謊稱外出的錢已花完，叫王某到竹子剛一朋友家暫住幾天，他們去其他地方找到錢後再來接王某，並由竹子剛通過其姐夫張登賢介紹，將王某賣與譚某，獲贓款1900元，除去路費，張世林分得贓款380元，譚某將王某帶回家，當晚同居時發現王某有生理缺陷，遂將王某退回竹子剛姐夫家，後來王某被送回蘆山縣。
經蘆山縣人民醫院檢查診斷，王某係“以男性為主之兩性人”。
蘆山縣人民法院認為：被告人張世林無視國法，以出賣為目的，採用欺騙的手段，將王某賣與他人為妻，張世林的行為已觸犯刑律，構成拐賣婦女罪。雖經事後檢查王某係兩性人，但是拐賣時並不知情，仍視作婦女拐賣，屬於對犯罪對象的認識錯誤，本案中並不影響其刑事責任。依照現行《中華人民共和國刑法》第12條第1款，1979年《中華人民共和國刑法》第141條之規定，於1999年10月28日判決如下：被告人張世林犯拐賣婦女罪，判處有期徒刑一年零六個月。宣判後，張世林沒有上訴，檢察機關也未抗訴，判決發生法律效力。
立法是為了調整批量發生的“類”事實，偶發事實並不是立法者關注的重點，但是，對於法律適用者來說，偶發事實卻恰恰成為了法律適用中的難題，本案之獨特性就在於犯罪行為對象是“以男性為主的兩性人”從而給法律人帶來了理論與實踐的新問題與新挑戰。
關於本案的判決：定為“拐賣婦女罪”似乎是一個可以接受的判決結果。因為正如判決書所說，本案屬於犯罪對象的認識錯誤，並不影響其刑事責任。其法律依據是“依照《中華人民共和國刑法》第12條第1款，1979年《中華人民共和國刑法》第141條的規定”。就本案來說，正義似乎已經實現，因為刑法懲罰功能已經實現，然而這是真的嗎？
二、質疑與反思
本案應否追訴？這是思考本案的前提性問題，需要注意的是，張世林實施犯罪行為的時間是1990年，但是因其逃跑，提起公訴時距離其實施犯罪行為的時間已達9年，而最終法院判決其刑期為1年零六個月，如果單按刑法第87條來看，張的行為似乎已經過了追訴時效。但是本案被告人張世林是被捕後在逃的，刑法第88條的但書條款規定：“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案、偵察或者在人民法院受理案件以後，逃避偵察或者審判的，不受追訴時效的限制。”所以說本案並未超過追訴時效，還應受法律調整。
關於法律發現與事實解釋，在法律理論中，人們通常區分簡易案件和疑難案件。在簡易案件中，事實和法律規則沒有什么爭議，因而法官能夠通過簡單的論證來使得判決正當化，而在疑難案件中，事實和法律規則都存在爭議，這就需要用一係列復雜的論證來對判決作進一步的證立。有學者指出：“在法律適用中，若事實與規範相適應，法律判斷可以直接通過推論得出，這可稱為推論模式；而在法律發現中，由於事實與規範不對稱，在通過推論得出判斷之前，先要對事實與規範進行等置，使事實一般化而將個案先向規範提升，將規範具體化，使規範向個案下延，這就是等置模式。”
（一）關於法律發現
1．1997年刑法第240條規定，犯拐賣婦女罪的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節嚴重的，處10年以上有期徒刑無期徒刑，並處罰金或沒收財產。刑法明確規定：拐賣婦女是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女的行為之一的，如果依此為依據，就需要將張世林的行為歸入拐賣婦女罪，難就難在，如何將“以男性為主的兩性人”歸攝入“婦女”？本案需要考慮“從舊兼從輕”原則的適用問題，由此我們必須考察以往相關刑法規定，1979年刑法“是本案首先應考慮適用的法律”。
2．1979年刑法第141條規定：“拐賣人口的，處5年以下有期徒刑；情節嚴重的，處5年以上有期徒刑”。拐賣人口罪指以營利為目的，用欺騙、引誘、脅迫等手段，拐賣婦女、兒童以外的其他人口的行為。
3．全國人大常委會於1991年9月4日公布施行《關於嚴懲拐賣綁架婦女兒童的犯罪分子的決定》。該決定增設了拐賣婦女、兒童罪，此罪與1979年《刑法》第141條關於拐賣人口罪的規定形成了特別法與普通法的關係，按照特別法優於普通法的原則，對於拐賣婦女、兒童的犯罪，適用《決定》的規定。而對拐賣其他人口的，則適用1979年刑法第141條的規定即拐賣人口罪，本案究竟應適用哪個法律條文呢？
通過分析，我們可以對上述三個法條的關係，作出如下判斷：第一，1997年刑法第240條罪名是拐賣婦女罪，若適用該罪名，則應判處張世林5年以上有期徒刑；1979年刑法拐賣人口罪，法定刑為5年以下有期徒刑。依“從舊兼從輕”原則，應適用1979年刑法。第二，1979年刑法141條與《關於嚴懲拐賣綁架婦女兒童的犯罪分子的決定》是普通法與特別法的關係，所以應適用《決定》但是如果考慮到王某並非“婦女”，就應適用1979年刑法第141條，因為在刑法既有拐賣婦女罪，又有拐賣人口罪規定的情形下，將王某涵攝入“人口”顯然比歸攝於“婦女”更符合文義解釋的要求。
（二）對本案判決的質疑與反思
1．法律適用不當：按照“從舊兼從輕”原則，1979年刑法應是本案首先考慮適用的法律，在分析1979年刑法第141條與《決定》的關係後，本文認為：與其以“犯罪對象的認識錯誤”為由認定“拐賣婦女罪”，倒不如以“以兩性為主的兩性人屬於人口”為由認定為“拐賣人口罪”。因為，張世林雖然拐賣的是兩性人，但兩性人畢竟是人，依然屬於“人口”的文義範圍，這在涵攝思維上並不存在任何障礙，況且1979年刑法並未對“人口”作出“男人和女人”的限制解釋，因此，本案認定為“拐賣人口罪”才是最為恰當的，然而認定為“拐賣婦女罪”也不能說判錯了，只不過沒有前罪更為恰當，根本沒有必要將此案認定為“認識錯誤”。
2．法律論證不充分：判決書僅論述為“張世林的行為已經觸犯刑律，構成拐賣婦女罪，雖然事後經檢查王某係兩性人，但是被告人拐賣時並不知情，仍視作婦女拐賣，屬於犯罪對象的認識錯誤，本案中並不影響其刑事責任。”
從判決結果來看，審判人員似乎更關注結果公正，而不是判決理由的合理性與正當性。對本案法官而言，無論是以什么名義作出了判決，結果都可能是判處有期徒刑1年零6個月，反正對張世林已經判刑了，刑法的懲罰功能也已經實現，至於本案認定為拐賣人口罪還是拐賣婦女罪（犯罪對象的認識錯誤），二者哪個更合理些？已經無關緊要了，本案判決的說服力極為有限，因為它沒有闡明“兩性人”為何能夠以及如何可以涵攝入“婦女”。
當今時代，形式邏輯的司法三段論正在邁向法律論證理論。法律論證理論凸顯判決結果的可接受性，因此它不僅依賴於法律論據的品質，而且依賴於論證過程的結構。“無論判決是如何作出的，為使其判決能被人接受，法官必得對其法律解釋予以充分闡明，由此確證其裁判的正當性。”“法學之理性在於它的論證之理性，或具體說，在於依據理性論證的標準去考察法律論證的可能性。”“一個好的法學見解或裁判，它的標準不再是某種自然法的秩序或總體的法內在價值體係，關鍵在於它是不是一個合理論證過程的結果。”正是基於法律論證理論的要求，本文將以“犯罪構成類型論”為視角，嘗試著完成將“兩性人”涵攝入“婦女”類型的工作。“涵攝一詞是從德語翻譯過來的，指將特定案例事實置於法律規範的要件之下，以獲得一定結論的一種思維過程，以涵攝為核心的法律適用過程得以邏輯三段論為表現，即以法律規範為大前提，以特定的案件事實為小前提，以一定的法律效果的發生為其結論。”“但是就中國目前刑事司法而言，運用法律三段論的狀況存在諸多缺陷，甚至可以說，法律三段論的基本結構和邏輯順序尚沒有作為一種司法理念深刻地烙在司法人員思維之中，在具體運用法律三段論過程中，現行涵攝模式的誤區主要表現為：（一）對單向演繹推理的盲信，即僅從刑法的概念出發（多半表現為對刑法概念的一種純粹技術分析），以此為依據單向地整理案件事實，而沒有不斷地尋求規範與事實的相互印證；（二）在進行單向演繹推理時，往往將具體構成要件的內涵與外延視為固定的大前提；（三）認為構成要件符合性的判斷僅僅是一個簡單的形式邏輯推理過程，忽視其中應有的實質推理和價值判斷；（四）演繹法律推理視為單一的涵攝模式，漠視在構成要件符合性判斷中歸納、類比等推理形式的實際存在以及與演繹的相互關係。”“其實，這既是對構成要件詮釋，案件事實形成的一種誤解，也是對法律三段論推理模式的一種偏見，在將具體構成要件面對特定案件進行詮釋，或依據具體構成要件形成案件事實時，單向的演繹往往不可能完成這種心融神怡的對應，其間，特別是疑難復雜的案件，要經過多次反復的演繹、歸納、類比推理。換句話說，構成要件的詮釋與案件事實的形成毋寧是雙向的，法律三段論不意味著對演繹推理的盲信。”“事實上，涵攝是一項嚴謹、精致、艱難的法律思維過程，一方面必須從法律規範認定事實。另一方面必須以案例事實探求法律規範、剖析案件，來回穿梭兩者之間，直至完全確信案件事實完全該當於所有的法律規範要件時，涵攝的工作始完成，可進而適用法律以確定當事人的權利義務關係。”
三、困境與出路
眾所周知，我國現行刑法中，只有關於拐賣婦女罪而無拐賣人口罪的規定，應當說這是一個法律漏洞。刑法的立法目的在於打擊、懲罰拐賣婦女的罪行，所以一種行為如果侵犯了公民的人身權利，具有實質的社會危害性，本質上侵害了他人的人身權利，若不予懲處，則違背了刑法立法的初衷與最終目的。在一般人看來，拐賣婦女與拐賣男子以及兩性人侵犯的都是人身權，都應當受到懲罰，男子以及兩性人的人身權利沒有理由不受刑法保護，不能因為拐賣男子的現實情況較少，就不保護其人身權利。當然在此需要說明的是，拐賣男子過程中伴隨有非法拘禁男子情形時，行為人應成立非法拘禁罪，以此迂回地保護男子的人身權利，進一步講，法律的制定是以人之正常生理常態為據的，並沒有考慮過非常態之兩性人的特殊問題。對於法律適用者來說，“非常”事實恰恰成了法律適用中的難題，此時必須能夠把兩性人涵攝入“男子”或“女子”，否則，解釋的結果就會是“兩性人不受法律保護”。“當解釋者對法條難以得出某種解釋結論時，不必攻擊刑法規範不明確，而應反省自己是否缺乏明確具體的正義理念，所以，解釋者與其在得出非正義的解釋結論後批判刑法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結論；與其懷疑刑法規範本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結論。”
如何才能將“兩性人”也涵攝入“婦女”呢？本文擬借助犯罪構成類型化理論，完成此詳細論證。
抽象的概念式思維是刑法學的傳統思維模式，刑法學體係的建構和刑法學知識的生成，首先有賴於概念的形成，然而，僅僅將思維局限於概念的提煉和闡述是遠遠不夠的，這主要是因為，“概念”的建構是我們在世上觀察到若幹事物都具有某些相同的特徵，一事物要稱得上某事物，必須具備該事物所有的特徵，缺一不可。在抽象概念的思考中，沒有“或多或少”，只有“非此即彼”可言，此種封閉式的“擇一式思考”，使其根本無法兼顧“既如此又如彼”的中間類型和混合類型，但是刑事司法的經驗表明，很多事物是很難明確用“是否”的方式來回答的。總之，概念式思維，不可避免地帶有抽象性、封閉性與斷裂性的特質。“正是基於對概念式思維的深刻反省，也正是基於概念式思維的這一重要參照，類型化思維的啟發性價值日益凸顯。”“類型具有四個基本特徵：（一）類型的意義性。類型的產生基礎是事物的本質或者說是事物的本質是指向類型的，事物本質是類型的固定核心，也是類型自我劃分的判斷標準，具有相同本質的事物即使形式上存在明顯差異也屬於一個類型。（二）類型的開放性。首先表現在它的層級性上，以紅色為例：有大紅、淡紅、暗紅等；類型開放性的另一個意義就在於‘其組成分子的不確定性’。（三）類型的直觀性，這是從類型被認識的角度而言的，事物本質未必總是通過幾個固定的、具體的、容易被確定的、必要的構成要件特徵來表現。各式各樣的特徵組合都可能表現出這個事物的本質，所以，對於這個事物的本質是訴諸一種‘對意義性的直觀，即我們無法靠著它去看到並數出一個事物中擁有必要的構成要件特徵來說此物屬於某一類型’而去直觀到一件事物其組合所散發、營造、體現了某種意義（事物的本質），來判別其所歸屬類型。（四）類型的整體性。是指類型並無固定的組成特徵，而是在形形色色的特徵組合中，能散發、營造、體現了某種意義的所有事物組成了一個類型，每一個事物內部的諸特徵共同形成事物的本質和一個意義性。
自然無型的生活事實，在未經人類認識的加工之前，經常是斷裂和缺乏意義聯係的。它們只是一些孤零零散落的原子和碎片，需要邏輯線索和意義脈絡的貫連，此時，通過對具體個案的觀察，抽取和提煉案件事實之間的共同特徵，便能夠初步形成事實類型的基本輪廓，在此基礎上以法理念及法目的為導向，對事實類型予以價值和規範性的加工，並在要素之間建立起結構上的聯係，便形成了法律上的類型。“以故意殺人罪為例：在未經立法者的認識加工之前進入立法者視野的，首先是諸如‘張三殺人’、‘李四殺人’、‘用刀殺人’、‘用毒藥殺人’等個案化的事實。立法者經過認識上的處理，從中抽象出諸如‘行為主體’、‘行為手段’等特徵，然後根據刑法之目的與價值，在其中選出在刑法上具有重要意義的要素，經過要素改造以及要素之間的結構性構建，從而形成了‘故意殺人罪’的類型。可以毫不誇張地說，刑法上的其他各罪的設定，莫不要經歷上述之過程。”
由此可知，現行刑法中的拐賣婦女罪也是拐賣婦女犯罪構成類型化的結果，不宜將“婦女”僅僅視作一個概念，而應將“婦女”視作一個類型，接下來，本文將會簡介幾個類似疑難案件。“1918年，海牙一個牙科醫生繞開電表器試圖隨意用電，案發後他被指控為盜竊。最後，最高法院不得不就盜用電是否構成《荷蘭刑法典》第310條所規定的盜竊‘財物’的刑事犯罪作出判決。最高法院的判決認為盜用電就是盜竊財物，最高法院指出，《荷蘭刑法典》第310條的意思旨在保護個人的財產。鑒於此，拿走他人的‘財物’之行為依據規定的情形將受到懲罰，在最高法院看來，這一條款之所以適用於電是因為電本身的性質。電的性質之一是它具有某種價值。這是因為，有人必須付出代價，通過勞動才能得到它，還因為人們可以有益地使用它，或者用它來賺錢。因此，電被視為一種財物，顯而易見，當時本案法官所給出的是一個目的性解釋。”
又如，現行刑法第267條第2款規定：“攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。”一般情形下，當行為人攜帶槍支、管制刀具或是棍棒進行搶奪時，適用本款毫無障礙，然而，當行為人攜帶“鹽酸”或是“訓練有素的動物”搶奪時，就會迫使我們去思考“鹽酸”或“訓練有素的動物”是否屬於“兇器”的問題，由此，使我們想到德國一起搶劫案：“某人攜帶鹽酸潑灑於一名女會計的臉上，進而搶走了她的錢包，在聯邦法院的判決中，涉及的問題在於：該行為人是否違反了加重強盜罪。根據行為當時有效的德國刑法第250條規定，加重強盜罪的構成在於：‘當行為人…攜帶武器實施強盜行為，而以武力或以武力脅迫，防止或壓制他人反抗時。’因此必須判斷的是：在該案中使用的鹽酸是否為一種武器。最終聯邦法院確認了這點。”在對“兇器”的理解上，我們很可能會習慣於將其理解為一種殺傷性的器具，這是因為，人們在探尋兇器這一類型的真實含義時，習慣於將自己熟悉的事實，亦即典型事實。事實上，這僅僅是一種對典型意義的“前理解”和“先見”。這種熟悉的事實僅是典型事實，無疑該歸屬於該類型，然而“鹽酸”、“訓練有素的動物”作為非典型事實，我們絕對不能武斷地加以排除，而是應該一方面不斷地對“兇器”進行再理解，一方面需要對該非典型事實再分析，進而推敲將“兇器”理解為“器具”是否合適，另外判斷者還應對照“兇器”核心含義之中的刀槍劍棒，去考察“鹽酸”、“訓練有素的動物”的法價值與意義，去考慮依此種意義將其納入“兇器”的可能性，此過程是一個“鹽酸”、“訓練有素的動物”不斷逼近“兇器”的過程。其實“攜帶兇器搶奪”這個類型，可以有不同的事例，比如為了犯罪而攜帶管制刀具、鹽酸、手槍、“非典”病毒等不同情形，但是都呈現出了“為了實施搶奪而攜帶能夠致人傷害並給人恐懼感的物體”這個類型的整體性意義。
類似的還有“南京同性賣淫案”，也採取了這種涵攝理論，回到本案，“兩性人”是否可以涵攝入“婦女”類型呢？
從生物科學角度講，人分為“男性”、“女性”、“兩性人”三種，“女性”是指“人類兩性之一，能在體內產生卵細胞”，“男性”是指“人類兩性之一，能在體內產生精細胞”；“兩性人”是指“由於胚胎的畸形發育而形成的具有男性和女性兩種生殖器官的人，通稱二性子”。而“婦女是指對成年女子的通稱”；總之，“婦女”和“男性”都是不包括兩性人的，兩性人既不屬於“男性”也不屬於“女性”，這在生物學的認識意義上是不存在分歧與爭論的。
由於立法者對性別定位並沒有採用三分法，而是以人僅有“男性”、“女性”之分為基礎的，所以自然科學意義上之“兩性人”就成了立法者的盲點，並沒有進入立法考慮調整的範圍。基於此，司法實踐中必須拋棄“兩性人”之概念（“兩性人”並不是一個法律概念，而僅是一個生物學意義上的概念）。按照二分法標準，兩性人必須被涵攝入“男性”或“女性”，否則按照二分法就會得出不符合正義理念的結論：“兩性人不屬於法律上之人”。“所以兩性人必須僅僅被歸入男性或女性的兩個法律選項之一。換個說法就是本案法律適用中通過涵攝過程，認為‘婦女’在一定條件下包括‘兩性人’，並沒有脫離其可能性範圍內的文義（而非自然科學意義上的文義）。”
按照犯罪構成類型化理論，拐賣婦女罪的“婦女”一詞並非僅僅指完全符合生物學標準的自然意義上之“婦女”，而且可能包括具有婦女部分特徵的邊緣意義上的兩性人，在此，宜將此罪中的“婦女”視為一個開放性的類型，它既包括典型事實上的核心意義上的“婦女”，也包括邊緣意義上，非典型事實的“兩性人”（只具有婦女部分特徵的人），還應該包括被他人視為婦女而予以拐賣的人，拐賣婦女罪中的“婦女”並不應該被視為一個定義或概念，並非一個像自然科學那樣為了界定本質的“婦女”，它並非是一個封閉的定義或概念。“類型是開放的，首先表現在它的層級性上，以紅色為例：有大紅、淡紅、暗紅等，但這都屬於紅色類型，基於類型的層級性，使得類型不可避免地具有邊界不明確性的特點，類型的層級性決定了類型中的各個事物都有向模糊的邊界地帶延伸的可能，即由一個類型到另一個類型之間是由‘流動過渡’所啣接的，由於類型的開放性，在判斷事物的類型歸屬上就不可避免地滲入人的主觀價值評判，這是類型與概念思維重要的差別，概念思維是拒絕價值評判的單向演繹。”
按照犯罪構成類型化理論，類型的歸屬並不需要描述類型的各種因素都出現，只要出現部分因素就可以作出類型上的歸屬。“具體案件事實是否屬於此類型，並非僅看其是否包含該類型通常具備之全部要素，毋寧取決於：這些‘典型’的因素在數量以及強度上的結合程度，是否足以使該案件事實‘整體看來’符合類型的形象表現。”“類型開放性的另一個意義就在於其‘組成分子的不確定性’，因為在同屬一個類型中的各個事物是有程度差別的，這當然就表示其內部組成的因素不同，不同的事物在各種事項上都表現出事物的本質，但並非都在同樣的事項上表現得一樣，或者在程度上表現一樣，比如槍支、管制刀具、長達50厘米的西瓜刀，都屬於‘兇器’類型，只不過‘兇’的程度不同而已。”在本案中，我們必須突破“婦女”的概念式思維障礙，即不是將“婦女”視為一個純粹生物學意義上的概念，否則，我們確實無法能將一名“以男性為主的兩性人”涵攝入“婦女”。相反，我們必須借助於犯罪構成類型化理論，類型化的解釋不是為了獲得對某概念的“內涵”的精確定義，而是為了把握其盡可能的“外延”。“概念內涵是進行司法歸類的依據，是判別某個待決案件事實是否屬於某項法律規定適用的對象，進而確定能否連接法律規定而構建法律推理得出處理結果的關鍵。”眾所周知，任何概念都是內涵與外延的統一。需要指出的是，法律適用中法律解釋主要不是為了說明內涵而在於揭示外延。“法律形式主義者往往以刑法用語的核心意義作為構成要件的內涵，以曾經發生的典型案例作為構成要件的外延。對於不典型的案例或者尚未類型化的事實，法律形式主義者往往根據條文的字面形式以及以往的經驗拒絕裁判這種事實，但是如果考量刑法的目的和用語的規範意義，能動地理解構成要件就會使相同性質的行為（規範意義下的）得到相同的處理”。“刑法分則條文並非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性一般性的用語描述具體犯罪類型，刑法分則所描述的犯罪類型是開放性的，它雖然存在一個固定的核心，但沒有固定的界限，即使立法者當初根本沒有想像到的事實，經過解釋也是有可能完全涵攝在刑法規範中的，換言之，在刑法解釋適用的過程中，必須對刑法規範與案例事實交互地分析處理，一方面使抽象的法律規範經由解釋成為具體化的構成要件，另一方面，要將具體的案例事實經由結構化處理成為類型化的案情；二者的調和者就是事物的本質、規範的目的。正是在這一點上，形成了構成要件與案例事實的彼此對應。”即“規範成為符合存在的現實，案件成為符合規範的，並且逐步地規範變成較具體的、較接近現實的，同時案件成為輪廓較清楚的，成為類型。”犯罪構成類型化理論要求法律解釋者，一方面要將生活事實與規範相拉近，另一方面將規範與生活事實相拉近。二者是一個同時且連續發展的由事實自我開放地向規範前進和規範向事實前進的雙向過程。本案中，將“婦女”視為一種“類型”描述的事實構成也許更為恰當，只有視“婦女”為一種類型（雖然只是部分具備婦女特徵），這些非典型婦女特徵與生物學意義上真正的婦女只不過是程度強弱不同而已，由此便可以將“兩性人”涵攝歸入“婦女”，更何況這樣涵攝，也是符合刑法設立拐賣婦女罪立法意圖的，否則解釋的結果就會是“兩性人不受法律保護”，在現行刑法取消了拐賣人口罪的情況下，以“這裏存在法律漏洞”為理由，又以“刑法規定原本如此，解釋者無能為力”為理由，維持這種不協調和不符合正義的局面，這是一種不負責任的學術態度。總之，思路決定出路，只有以犯罪構成類型化理論為路徑，將“兩性人”涵攝為“婦女”類型才有出路。
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