違反行政程序的法律後果 - 法學在線

【正文】
     目次

  1、引言：問題的提出

  2、“法定”程序能夠從正當程序、從法律默示之中衍生出來嗎？

  3、違反法定程序的法律後果（I）：無效（void）與可撤銷（voidable）

  3.1    來自普通法的批判

  3.2    對無效行政行為的兩個基本要素的批判

  3.3    我的看法

  4、違反法定程序的法律後果（II）：可撤銷理論

  4.1    是一律撤銷？

  4.2    司法上判斷是否撤銷的標準

  5、違反法定程序的法律後果（III）：改良的治愈理論

  5.1    方法（I）：忽略不計

  5.2    方法（II）：制度性補救

  5.3    方法（III）：確認違法

  5.4    方法（IV）：治愈

  5.5    我的建議

  6、具體核心程序之個別分析

  4.1    無偏見

  4.2    聽取辯解（聽證）

  4.3    說明理由

  7、結論

  1.  引言：問題的提出

  行政程序之所以倍受關注，一方面是在正義觀念逐漸由實質正義向程序正義滲透的趨勢下，越來越凸顯出其在確保客觀（objectivity）與公正（impartiality）方面的巨大價值。因此，行政程序也實現了自我超越，不再僅僅是輔助結果正當性實現的工具性角色，其自身的內在價值也對程序裁量產生了巨大的約束效力。也正是從這個意義上，我們才可以理解為什么即使法律沒有對程序做出要求，行政機關在程序裁量上仍然不是自由的，仍然要符合正當程序的基本要求。

  另一方面，與實體性規範相比，程序的妙處是，在約束的同時又不呆板，有原則又不失靈活，能夠根據個案之不同調整、整合產出的結果，以謀求個案正義的實現。也是在這一點上，它與行政政策以及遵循先例的約束機理殊途同歸。無怪乎戴維斯（K.  C.  Davis）在他的裁量構造（structuring  discretion）理論體係之中，程序佔了很大的一部分。

  但是，在這裏，我更加關注的是行政程序在司法審查上的意義。因為法院對行政程序的違法（瑕疵）及其效力問題應該持什么樣的態度，不僅能夠左右行政機關在執法之中對行政程序的基本態度，而且，更為重要的是，直接關係到司法審查上選擇什么樣的判決形式和處理。從制度建設上講，這樣的研究，對於統一行政程序法的草擬以及行政訴訟制度的完善也會大有裨益。

  《行政訴訟法》第54條（二）3規定，違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷，並可以判決被告重新作出具體行政行為。該條款在行政訴訟上的重要意義是，確認了違反法定程序（breach  of  statutory  procedures），或者說，程序不適當（procedural  impropriety,  procedure  irregularity）是司法審查的一個很重要的標準。不言而喻，上述第54條（二）3之規定對於行政裁量的控制，也具有十分重要的價值。

  但是，第54條（二）3看似解決了不遵守行政程序的法律後果問題，實際上卻遠遠沒有解決。因為那種認為“只要違反法定程序都一律導致行政行為被撤銷”的觀點，（從下面的討論中可以看到），顯然是把問題簡單化、單一化了，會人為地增加不必要的行政成本，對原告也不見得總是有實際的收益，所以，不完全符合現代行政法發展的實際。況且，另一方面，在行政行為效力理論上還一直存在著無效（void）與可撤銷（voidable）二元結構理論以及行政行為公定力理論，而且，在制度法的層面上也已經有了一定的折射與體現，所以，必然也會上述第54條（二）3之規定發生碰撞。因此，本章將詳細分析和探討其中的有關問題，希望通過比較的分析方法和細膩的理論批判能夠為我國現行的理論給出一點參考，推進有關理論研究的深化。

  2.  “法定”程序能夠從正當程序、從法律默示之中衍生出來嗎？

  從《行政訴訟法》第54條（二）3之規定看，毫無疑問，進入該條款射程之內的程序都應該是法律明確規定的。但是，眾所周知，我國迄今為止尚無一部一般的行政程序法。即便是在那些規定了行政程序的法律、法規和規章之中，也多是側重行政行為的流程和手續，較少體現出現代行政程序的控權理念的程序要求。所有這些，意味著對於有些行政行為來說，會出現被程序規範“不該遺忘、但卻遺忘的角落”，缺少著對保障相對人權益有意義的基本程序要求。

  那么，作為上述立法疏漏的彌補，法院在行政審判中能不能直接根據正當程序的理念，要求行政機關必須遵守某些（個）程序要求呢？

  這在普通法國家是可以的。比如，成文法或規章（statute  orregulation）規定了相對人有申訴的權利，那么，就可以根據自然正義（natural  justice）規則，或者認為是上述申訴權規定之默示，推導出行政機關有說明理由的義務。  其中的合理性在於，兩者之間有著內在的密切聯係，課加說明理由義務的主要動機之一，就是為了有助於（facilitate）提起審查程序、更加有效地將行政機關控制在法院的監督之下。英國、澳大利亞和新西蘭的法院判決中都表達出這樣的理念。  當然，普通法國家之所以能夠這么做，是與其“法官造法”以及法院判例構造行政法規則的傳統有著密切的關係，也與自然正義的觀念廣為流傳、深入人心有關。

  在日本，也曾出現過類似的審查方式，比如，東京地方法院對有關個人計程車執照不許可處分和群馬縣中央巴士執照不許可處分兩個案件的判決，都是在有關法令未做明文規定的情況下，由憲法或有關法規之合理解釋來判斷正當程序是否被遵守。這種審查有利於彌補當時日本尚未制定行政程序法所生之缺陷。

  但是，在我國要這么做，首先遇到的問題就是法院的審判依據是什么？作為主審案件的法官個人是無權創設出上述程序要求的，因為缺少法律明示規定的緣故，哪怕是要法官從法律的默示規定之中推導出上述程序要求，恐怕也難免不會不發生很大的爭議。

  當然，這個問題也好解決，可以由最高人民法院對這種默示的法律規定進行統一的司法解釋。既然法律賦予了相對人尋求行政救濟的權利，那么，為了使行政救濟更加快捷、更加有成效，當然可以要求行政機關在作出影響相對人權益的行政行為時，應該說明理由。

  與上述問題直接相關的另一個問題是，如果上述程序要求是由司法解釋規定的，是在案發之後由法院施加的，那么，會不會有損於法的可預測性和可度量性呢？這也不會。因為盡管我國不存在判例法，但是，法院的判決，特別是最高人民法院的司法解釋仍然會有效地影響著、事實上拘束著行政機關的行為。行政機關在行使裁量權時，不可能不考慮到上述司法解釋，不可能不顧及法院對其行為的基本態度和司法後果。

  緊接下來，就是一個技術性問題，如何判斷什么時候需要科加程序上的義務？需要科加什么樣的程序義務？因為並不是所有的案件都需要法院給予程序性保護。從普通法的經驗看，法院在把握的分寸上一般要拿捏住兩點：第一，具體授權法上規定的法定程序不足以實現正義；第二，要求行政機關承擔這些附加的程序不會損害立法目的。  在我看來，除此之外，法院還可以綜合考量原告利益的性質，原告能夠從程序性權利之中獲得多大的收益，程序的缺失會對行政決定的正確性產生多大的影響，以及行政機關遵從這些程序義務之後會增加多少成本等因素，然後，裁量決定之。

  3．  違反法定程序的法律後果（I）：無效（void）與可撤銷（voidable）

  程序既然是由法律規定的，或者是從正當程序的基本要求中延伸出來的，自然應該遵守。假設違反了程序規定，那么，當然構成違法。但是，從第54條（二）3之規定看，我們關心的不是程序違法本身，而是程序違法會對行政裁量決定（具體行政行為）產生什么樣的法律效力？

  從行政行為的效力理論上看，主要有無效與可撤銷兩種。依照通說，無效（void）是指在法律上從未存在過。可撤銷（voidable）是指在沒有被法院或者有權機關撤銷之前在法律上是存在的。  所以，無效意味著對相對人根本不發生約束作用，相對人可以行使憲法上的抵抗權，拒不執行。而且，在行政訴訟上也應該沒有起訴期限的限制，隨時可以宣判無效。而可撤銷的行政行為卻可以像有效行政行為一樣一直處於有效力的持續狀態，除非，直到當事人成功地申請法院撤銷之。但是，卻應該有時效要求，“過期不候”。撤銷的效果也可以具有溯及力，一被撤銷，就視為從未存在；也可以只是向後發生撤銷的效果，不溯及既往。

  那么，是不是程序違法也同樣會導致行政行為的無效和可撤銷這兩種結果呢？恰好是在這個問題上，我們發現了第54條（二）3規定的撤銷方式與行政行為效力理論、以及其他制度法之間的不和諧。

  首先，從行政行為的效力理論上已經透露出對第54條（二）3僅是部分或全部撤銷（voidable）的反動。因為在行政行為的效力理論之中，除了可撤銷以外，還有無效理論、治愈和補正理論。從權威著述上看，程序違法對具體行政行為所產生的效力與影響應該都涉及到這些情形。

  其次，其他制度法似乎也在努力地應和著上述無效與可撤銷二元結構理論，也似乎在背叛著第54條（二）3之規定。比如，《行政處罰法》第3條第2款就試圖透射出無效概念之理念，  盡管像有學者所批判的那樣，該條款出現的“無效”概念，其內涵實際上明顯地突破了、超過了行政法理論上所認同的重大、明顯違法才為無效的見解。  這多少有些不盡善盡美之遺憾，但在同一部法律之中，第49條立法卻最終完滿地反映出無效理論的抵抗權思想。  尤其是最高人民法院“關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若幹問題的解釋”第57條第2款第（三）項之規定，“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或無效的判決。隱藏在該條背後的理論依據顯然是，對於無效的行政行為，由於其在法律上自始不存在，所以，談不上撤銷，只能是確認無效。該條款解釋可以認為是對《行政訴訟法》第54條（二）規定的撤銷判決過於籠統的批判，是在這個框架之下（之外？）的進一步細化、解析與分化。

  上述兩方面至少反映出第54條（二）3之規定過於簡單化、單一化（？）。似乎應該按照無效與可撤銷二元結構進行重新設計。但是，如果按照這個視角再回過頭去審視制度法，我們又會發現，制度法本身卻又似乎沒有很貼切、很伏貼上述二元結構理論，並沒有真正把上述理論轉換成實際可操作的制度。

  第一，最明顯的是，無效行政行為既然自始不存在，也不會因為時間的流逝，或者當事人沒有起訴，而轉變成有效。所以，應該沒有訴訟時效的限制。然而，從《行政訴訟法》第38、39、40條之規定，以及最高人民法院“關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若幹問題的解釋”第41、42條有關起訴期限的解釋看，卻沒有相應的規定。  當然，這個問題從技術上是比較好解決的。但是，這種制度上缺少應和的事實卻很耐人尋味。

  第二，比較棘手的是，在司法上怎么來判斷行政行為是無效，或者可撤銷？哪些情況屬於無效，或可撤銷？迄今在司法上缺少著明確的、有說服力的解釋。比如程序違法，假如只能籠統地停留在“重大的程序違法導致無效，輕微的程序違法導致撤銷”，卻不能給出進一步的解釋，和有說服力的論證的話，那么，會因為缺少司法操作性而變得沒有價值。

  第三，“若幹解釋”第57條第2款第（三）項又在上述理論之外新劃出了依法不成立和無效，是不是受了民法（合同法）的影響？在公法上有沒有這種區分的必要？尤其是怎么區分？卻是不清晰的，很有疑問的。

  但是，我們還先不忙解決上述問題，因為實在的行政審判制度本身就已經透出對上述無效和可撤銷之理論界分的反動或反叛，對上述理論界分本身到底有多大的合理性和實用價值的問題提出了強有力的質疑。

  3.1  來自普通法的批評

  普通法學者和法官不是像我們那樣從無效與可撤銷的內涵去分析兩者的區別與實際運用問題，而完全是從救濟的實際可得性出發，來分析這種二元結構到底有沒有價值，有沒有必要。

  在他們看來，拋開救濟的實際可得性，抽象地談論行政行為是自始不存在，還是其他什么一種狀態，是沒有意義的。行政行為即使是“無效”的，它也是一種客觀存在，除非，要等到在法院那兒採取了某些步驟判決其無效為止（even  if  such  a  decision  as  this  is  “void”  or  a  “nullity”,  it  remainsin  being  unless  and  until  some  steps  are  taken  before  the  courts  to  have  itdeclared  void）。  而要成功地訴諸法院，還必須是由適格的原告遵循恰當的程序和條件尋求適當的救濟，樣樣都得符合規矩，法院才會判決行政行為無效。倘若有一項差錯，比如，不具有原告資格，法院即便是已經察覺到行政行為本身已處於無效狀態，也不會因此就判決其無效。所以，假如不能成功地獲得救濟，盡管不意味著就是肯定“無效”行政行為的有效性，不會使“無效”的行政行為就此轉變成有效，但是，至少會使“無效”的行政行為事實上能夠像有效的行政行為那樣在社會生活中發揮著作用，處於永遠不受攻擊的狀態。既然不能攻擊，就只能接受。

  那種認為“無效與可撤銷的區別在於：可撤銷的行政行為在法院宣布撤銷之前具有暫時的效力，也可以因當事人放棄訴權而變為有效；無效的行政行為則不具有這種暫時的效力，也不會因為當事人放棄訴權就變得有效”的觀點，實際上是建立在無效行政行為是自始無效的認識之上的。但是，要是說，只有當開始的時候總得要有某種有效的因素，該行為在法律上才能是有效的，這樣的說法是很荒謬的。因為從救濟的可得性角度看，只要你沒有辦法獲得有效的救濟，那么，你就得接受現實，哪怕該行政行為是“無效”的。

  而且，從實證觀點出發，也會發現，在英國法中，對有些行政行為的救濟明確是有時效的。比如，1946年的土地徵用法（Acquisition  of  Land  Act  1964）和1962年的城鎮規劃法（Town  and  Country  Planning  Act  1962）上都規定了，如果在六周之內沒有對強制徵用決定和各種規劃決定提出異議，那么就不得再提出任何訴訟。因此，假比方說上述決定在作出的時候因為某種原因是無效的，但如果在六周內沒有提出異議，那么該決定就不會被改變，就必須當作是有效的那樣接受下來。

  所以，現在很多的英國學者都認為無效與可撤銷的區分是不必要的。韋德教授（H.  W.  R.  Wade）就說，無效和可撤銷問題，具體運用到某種合同上可能有意義，但是，在解決行政機關的違法行為上沒有什么意義。行政行為要么是合法有效，要么是違法無效。  丹寧法官（LordDenning）也說，對無效和可撤銷的討論，只是文字上的、語義上的遊戲，僅此而已（it  seems  to  me  to  be  a  matter  of  words     semantics     and  that  is  all）。迪潑羅克法官（Lord  Diplock）說，這種在私法，尤其是合同法上發展起來的學說，在公法上卻不適用。羅斯法官（Lord  Rose）說，無效和可撤銷的劃分無助於分析目的（the  void/voidable  distinction  serves  no  useful  analytic  purpose）。

  3.2  對無效行政行為兩個基本要素的批判

  隱含在無效行政行為理論背後的一對矛盾是法的安定性與公民憲法上的抵抗權之間的價值衝突與衡量。無效行政行為在憲法意義上的重要價值應該是認可了公民的抵抗權。但是，在制度法上，《行政處罰法》第49條盡管開創性地賦予了相對人拒絕服從嚴重欠缺形式要件的罰款收繳行為的權利，但是，在現實的政治生活之中，用公民權利來對抗國家機關的權力到底能有多大的成效？卻是很讓人懷疑的。

  因為即便是在行政訴訟之中，也絕對不是用公民權利與國家權力之間的制度性擬制對抗，來完成對行政權的有效監督與控制的。公民權利（比如起訴權）在訴訟中的作用事實上僅僅是啟動司法權對行政權的監控機制，推動訴訟的進程，對行政權濫用的矯治和控制，實際上還是依賴國家權力之間的相互制衡來實現。

  而且，在制度法上給予相對人對無效行政行為的抵抗權，與其說是為憲政文明進步而擊節，還不如說是將相對人陷於“以卵擊石”之極度危險處境之中，而且，增加了法的不安定性。  因為我們對無效行政行為理論妥當性的思考，還必須結合強制執行制度一並考慮。在我國，因為實行的是以申請法院強制執行為主，行政機關自己強制為輔的制度，再加上救濟不停止執行的原則，使得相對人如果行使抵抗權，很可能招致行政機關更加嚴厲的制裁和強制執行。

  退一步說，假如我們認可有將無效行政行為與公民抵抗權制度化的必要，但是，正因為存在著上述風險，在制度法上也應該盡可能給出明確的、客觀的、不易產生爭議的判斷標準，但遺憾的是，這方面的規定卻是不夠清晰的。

  無效行政行為的另外一個訴訟意義上的特徵是，沒有訴訟時效的限制。但是，我卻很不以為然。因為行政行為即便是“無效”，隨著時間的流逝，很可能會衍生出其他法律關係，如果作為其他法律行為或關係之基礎與本源的行政行為無限期地處於可以被攻擊的狀態，這顯然不利於法的安定性以及社會關係（秩序）的穩定。更為重要的是，即便本行為可以被宣告無效，但是，在本行為基礎之上繁衍出來的其他行為和關係卻在很多情況下值得法律保護。也就是說，即便宣告無效，也無法再還原到初始狀態。

  倘若作為無效與可撤銷之間最明顯的區別的上述兩個要素都沒有存在的必要，或者予以特別強調的價值，那么，無效與可撤銷之間二元結構的合理性基礎就岌岌可危了。因為單從效果上看，無效的效果是使行為做出之後不產生任何效力，但是，可撤銷也可以具有溯及力，所以，也能達到同樣的效果。既然如此，做彼此區分又有何益？

  退一步說，在肯定賦予相對人抵抗權是無效益的前提下，即使我們認可了無效與可撤銷之間的劃分，這種區分的意義也只有在訴諸法院、被法院確認之後方能顯現出來。否則，不管是無效還是可撤銷的行政行為都會像有效的行政行為那樣在社會生活中存在下去，並且對當事人發揮著“法律拘束力”。但是，一個行政行為能不能進入到法院，又會受到訴訟資格（locus  Standi）和受案範圍的限制。假如因為後面的原因被排斥在法院的門檻之外，那么，從客觀狀態的改變上講，即使區分了，也意義不大。

  3.3  我的看法

  因此，上述區分如果說還有什么意義的話，那么，只能說是表現在最後的裁判方式上，對無效的行政行為採用的是確認判決，對可撤銷的是採用撤銷判決。但這又會帶來另一個問題，那就是我們必須首先說清楚這種區分的判斷標準，這又是比較困難的。因為無效和可撤銷之間的界分是根據違法的嚴重程度人為地劃分出來的，其間實際上存在著灰色的過渡地帶，很難說非此即彼。

  就算是說清楚了，如前所述，由於因這種二元論衍生出的、最基本的特徵要素已經沒有存在的價值和效益，那么，二元論的價值僅僅只是體現在裁判方式的不同適用上，顯然意義不大。我們完全可以採取很功利的、實用主義的態度，只要有“物”（行為）可撤就撤，無“物”（行為）可撤就確認。因此，我以為，取消無效與可撤銷的二元結構應該是可以考慮的。

  4．違反法定程序的法律後果（II）：撤銷理論

  4.1  是一律撤銷？

  《行政訴訟法》第54條（二）3規定，違反法定程序的，可以撤銷或者部分撤銷。那么，怎么理解該條款？最高人民法院在“關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若幹問題的解釋”（以下，簡稱“若幹解釋”）之中沒有做進一步的明確解釋。

  《行政處罰法》第41條倒是明確規定，違反說明理由和聽取辯解之程序要求的，行政處罰決定不能成立。  然而，該條規定非但沒有解決程序效力的問題，反而滋生出更多的問題：是不是其他程序的違反不會導致行政行為被撤銷或不成立？如果不是，為什么不在第41條之中一並規定？如果是，那么又會是什么法律後果呢？

  在實踐中有的法官認為，只要是違反行政程序，哪怕是微小的瑕疵，也一律撤銷，要求行政機關重做。像這樣的理解也不是完全沒有道理和根據，在荷蘭行政法上，就是持這樣的觀點。這的確能夠督促行政機關嚴格遵守程序，也符合（機械？）法治主義的要求。但是不是將問題過於簡單化？荷蘭學者之中也不乏異議。

  “若幹解釋”第40、41、42條之規定卻是很耐人尋味的。  假設程序違反都將導致行政行為被撤銷的話，那么，第40、41、42條規定的幾種情形幾乎沒有進一步審查的價值，法院在受案的同時就可以直接宣判撤銷。但是，顯然法院的實際審判不是這樣的。所以，從中我們似乎可以品味出，違反程序的法律後果恐怕不見得是一律撤銷。

  反過來說，假設不管什么程度和性質的程序違反，都會像推倒多米諾骨牌那樣，導致整個行政行為、乃至以後在此基礎上實施的其他行政行為都一律被撤銷，都要求行政機關重新再來一遍，盡管其最終形成的決定（結論）很可能依然故我，那么，這種人為地增加整個行政成本，是否符合執法和訴訟的經濟性原則？有什么實際效益？的確令人懷疑。尤其是那些對相對人權利保障不具有實質性意義的程序違反，比如，僅僅是法律文書錯誤，也實在沒有必要撤銷。撤銷，即便是對於原告來說，又能帶來什么實際利益呢？

  普通法國家，如英國、澳大利亞，開始也是對違背遵守自然正義之義務（breachof  a  duty  to  observe  natural  justice）持強硬（僵硬？）的態度，要么是無效（void），要么是可撤銷（voidable）。對於曾出現過“如果遵不遵守聽證規則對最終的決定不產生影響的話，法院也不會提供救濟”之觀點，  也多有批評，視之為“旁門左道”（heresy）。然而，近年來，法院的態度也有所松動。法官也開始不把所有的程序違反，不管巨（大）細（微）與否，一律撤銷。甚至違反自然正義原則的程序違法，也不見得一定會導致行政行為無效。這種觀點目前佔主流。  這種觀念的轉變是意味深長的。

  在新西蘭的1948年《治安法院規則》（the  Magistrates’  Courts  Rules  1948）R.8，1969年《最高法院（行政庭）規則》（the  Supreme  Court  (Administrative  Division)  Rules  1969）R.6，以及1955年《上訴法院規則》（the  Court  of  Appeal  Rules  1955）R.69，都有類似的規定，即，不遵守（程序）規則，除非有明確規定，一般不會導致行政行為無效；但是，法院也可以以不適當為由，撤銷或部分撤銷行政行為，或者按照成本和法院認為適當的方式來修改、處理行政行為。

  因此，我們可以得出初步的結論，違反行政程序，不見得一律導致行政行為被撤銷。

  4.2  司法上判斷是否撤銷的標準

  如果上述看法是有道理的，那么，緊接下來就必須解決一個很重要的問題：什么樣的程序違反要撤銷？什么樣不要？之間的劃分和判斷標準是什么？

  4.2.1    強制性  （mandatory,  imperative）與指導性（directory）

  這是普通法國家的一種傳統觀點，也就是通過分析涉案程序的性質來抉擇司法審查上的態度。違反的要是強制性的，不管違反的程度有多小，一律導致行政行為無效、被撤銷。如果是指導性的，則不盡然。但是，只有實質性遵守指導性規定，才能使行政行為有效。

  識別技術

  因此，怎么來區分某個程序規定是強制性的，還是指導性的？就顯得十分重要了。從普通法的經驗看，法院主要採取了以下技術：

  （1）要求的表述（thewording  of  the  requirement）

  從程序規定的文字表述上進行識別。法律對指導性的規定多表述為“可以”，是參考性、建議性的，不怎么強調一定要遵守之。反之，對強制性的規定往往使用“應該”、“必須”等強調性的字樣。

  但是，因為法律對程序的規定多數都是表述成“義務性”的言詞，然而，卻又並不意味著一定就是強制性的。所以，上述技術的適用價值十分有限。

  （2）在立法情境之中的規定目的（the  purpose  of  the  particular  provision  in  the  context  of  thelegislation）

  這是一個比較經典的技術。就是必須考慮整個法律的適用範圍和目的，以及該（程序）規定的重要性，其與法律欲實現的一般目標之間的關係。

  如果偏離法律規定的程度比較輕微，或者對那些因該程序得益的當事人並不存在實質性偏見，或者將該程序認定成強制性的、會對公眾造成嚴重不便，或者因為法院出於別的方面考慮不願意幹預該行政決定，那么，法院就很可能把不遵守該程序僅僅看作是一種不適當，而不撤銷。  另外，假定法院從法律規定之中發掘出程序的目的何在，而且發現在個案之中上述目的已經實現，那么，盡管行政機關的實施方式不是符合法定要求，法院也不會僅僅因此就撤銷行政決定。

  但是，違反的程序規定要是在整個法律之中特別重要，或者是形成管轄權的步驟之一，或者不遵守之將對當事人產生制裁的結果，那么，就應該認定為強制性的。比如，新西蘭曾發生一個案子，交通法（Transport  Act  1962）s.47(1)規定，當駕駛員的違章積分（demerit  points）達到60－75時，應該給其一個通知，以示提醒。s.47(2)規定，如果積分達到75－100，就要通知其參加學習。原告接到過上一個通知，但是，當他的積分超過75時，卻沒有得到第二個通知。結果，因為積分達到115，依據s.48被直接吊銷駕照。法院認為，s.47、s.48是形成管轄權的係列步驟。s.48是對當事人自由進行幹預的制裁性規定，適用之，必須以s.47的通知為前提。所以，s.47的程序是強制性的。

  （3）識別為強制性或指導性的結果會不會對公眾產生不便

  如果宣布行政行為因某程序違法而無效，會給公眾帶來嚴重的不便，或者對那些無法控制有關行政機關是否履行上述程序規定的人來說，是不公平的，與此同時，也無助於推進立法目的，那么，法院就會認定上述程序規定是指導性的。  反之，就是強制性的。

  （4）對個人利益的影響

  如果程序規定是對個人權利或利益的重要保障，那么，就很可能是強制性的，必須嚴格遵守。

  （5）技術性解釋（interpretationof  technicalities）

  也就是法官可以根據個案情況，把某個規定僅僅解釋為指導性的。

  當然，在有些判例中還提出，必須考慮（有）沒有偏見、違反（是否）輕微等因素。

  來自普通法國家的批判

  上述強制性與指導性的界分也遭到了普通法國家學者的批判。批判的要點是：

  第一，從法院的判案看，相近似的案件因為適用上述不同的技術，或者因為更加側重考慮某個因素或方面，使得最終的判決結果大相徑庭。

  第二，上述“違反強制性程序將導致行政行為無效、被撤銷，違反指導性的不導致撤銷”的觀點過於絕對。實際情況遠非如此簡單。違反指導性程序，如果存在或者可能存在對當事人的某種偏見，或者是實質性的不遵守，那么，也可能導致行政行為無效、被撤銷（Breach  of  a  directory  provision  may  cause  a  nullity,  either  if  thenon-compliance  prejudiced  (or  may  have  prejudiced)  an  interested  party,  or  ifthe  non-compliance  was  substantial）。相反，違反強制性程序，假如在其中可以解讀出某種隱含的例外，允許不必遵守的例外，也可以不撤銷（Breach  of  a  mandatory  requirement  may  not  invalidate  the  proceedingsif  it  is  possible  to  read  into  it  an  implied  exception）。也就是說，上述界分不是非此即彼的，之間還應該存在著一個中間地帶，兼有兩種可能的灰色地帶。在這裏，上述界分的價值被完全抽空，變得毫無用處。

  4.2.2  個案內容評估說（an  assessment  of  the  substance  of  each  case）

  該理論認為，上述強制性或指導性的劃分並不是決定性的，實際上基於以下內容會形成一個各種可能性的幅度（a  spectrum  of  possibilities）：

  （1）規定的性質（thenature  of  the  provision）；

  （2）不遵守的程度（thedegree  of  non-compliance）；

  （3）不遵守的效果（theeffect  of  non-compliance）。

  所以，在判斷某個程序對行政行為效力可能產生的影響大小上，應該在個案之中具體地評估上述內容。首先，必須考慮該規定在整個法律情境之中的地位，以及重要性。越重要，法院就越不能容忍對該規定的違反。其次，要考慮該規定的目的。相較其他而言，目的越重要，法院就越不能容忍對該規定的違反。再次，要考慮違反的程度。最後，根據上述情況進行綜合評估，判斷在違反該規定的情況下，立法機關在整個立法以及該規定上欲實現的意圖是否已經充分地實現了？  如果沒有，就是撤銷。

  4.2.3  因素考量說（factorial  approach）

  該理論是在批判上述強制性與指導性劃分理論的基礎上建立起來的。法院不再識別涉案的程序規定是強制性的，還是指導性的，因為要在這之間劃出一道清晰的、合乎邏輯的界線來是很困難的。所以，法院就轉向直接根據個案中呈現出的各種因素，甚至是彼此競爭的因素，來判斷不遵守的法律效果。

  在笆利特（P.  Bartlett）的研究中，把法院要考慮的因素分成兩類：一是會導致無效的因素（factors  tending  to  cause  a  nullity）；二是法院能夠從中解讀出要求之例外的因素（factors  which  may  lead  the  court  to  read  an  implied  exception  intothe  requirement）。

  （1）會導致無效的因素

  ·法律明確規定的；

  ·未遵守管轄之要求；

  ·不符合自然正義之要求，比如，破壞了兩造對質程序之不適當（Wherethere  has  a  failure  of  natural  justice,  for  instance,  where  the  irregularityundermines  the  adversary  procedure）；

  ·確實存在不公正的可能，比如，偏見；

  ·不遵守程序雖然對當事人來講，不會造成不公正，但卻會帶來不便；

  ·不撤銷行政行為，會造成公眾不便；

  ·原諒其不遵守，被告也不會有合理的勝訴機會（Where,  inlitigation,  the  applicant  cannot  show  that  he  has  a  reasonable  chance  ofsuccess  if  his  non-compliance  is  excused）；

  ·原諒不遵守，會損害程序規定之目的。

  （2）法院能夠從中解讀出要求之例外的因素

  也就是，盡管程序要求是法定的，但是，因為下列因素的存在，可以考慮不因為不遵守之而撤銷行政行為：

  ·尋求救濟的原告不會遭到某種偏見；

  ·原告得知不遵守之後採取了某種新的步驟（Where  the  applicanthas  taken  some  fresh  step  after  knowledge  of  the  non-compliance）；

  ·因不遵守而判決撤銷，會造成實際問題（Where  practicalproblems  could  arise  from  holding  that  non-compliance  vitiated  the  proceedings）；

  ·會招致實質性的公眾不便；

  ·事實上不可能遵守；

  ·存在著某些困難，即便是不會導致遵守之不可能（行），也會使遵守變得十分困難；

  ·不遵守是因為原告無法控制的其他人（特別是司法人員）不履行職責之故（Wherethe  non-compliance  is  due  to  the  default  of  someone  over  whom  the  applicant  hadno  control  (particularly,  judicial  officers)）；

  ·由於對善意的法律錯誤導致的不遵守（Where  thenon-compliance  resulted  from  a  bona  fide  mistake  of  law）；

  ·撤銷行政行為將使不相幹的第三人獲得權利（Where  innocentthird  parties  have  acquired  rights  as  a  result  of  the  proceedings  which  areimpugned）；

  ·不遵守是高度技術性的（Where  the  non-compliance  ishighly  technical）。

  4.2.4        由第58條解釋透視因素考量在我國的適用前景

  在我看來，上述普通法國家的幾種識別技術其實沒有本質的差別。強制性和指導性的劃分也是根據個案中呈現出的各種特定因素來判斷的，在考量的方法上和“個案內容評估說”、“因素考量說”同出一轍。所謂的灰色地帶，實際上也完全可以人為地消除。法院完全可以根據其幹預的意願，用“結果”來決定“識別”。要幹預的，就是強制性的，不想幹預的，就是指導性的。當然，這決不是主觀任性，也是審慎考量的結果。

  所以，在我看來，普通法國家的上述方法對我們最有參考價值的是各種考量的因素。實際上，在我國司法解釋中已經不謀而合地認識（意識到？）因素考量的價值，典型地體現在“若幹解釋”第58條上。

  該條規定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，並責令被訴行政機關採取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。”在這裏，本該撤銷的行政行為，毫無疑問應該包括著程序違法的情形。但是，卻因為考慮到撤銷“會給國家利益或者公共利益造成重大損失”，所以，改用確認違法之判決。這與普通法國家所考慮的“撤銷行政行為會不會導致公眾的極大不便”是不是有某種程度的契合？

  在我看來，第58條的重要價值之一，就是肯定了在著重考慮某種（些）因素之下，可以改變司法判決的取向。既然如此，我們為什么不可以把同樣的技術運用到處理程序違法的問題上來呢？而且，第58條既然是對《行政訴訟法》第54條規定的撤銷判決的一種補充，那么，第54條（二）3規定的程序違法也應該是包括在其之中的。因此，完全可以考慮進一步擴大上述司法解釋中已有的因素考量技術，構建我國的違反行政程序的可撤銷理論和司法審查標準。

  行政程序作為工具理性（instrumental  rationality），是用來獲得結果的正當性的，盡管由程序產出的結果並不可能總是正當的。因此，為獲得結果的最大邊際效益，最大限度地獲得正當性的結果，行政程序的設計之中必定包含著某些對相對人權益保障至關重要的制度或程序要求，比如，聽取相對人辯解、說明理由。所以，我以為，在考慮的因素當中，最為核心的因素應當是：

  第一，該程序對相對人的權益保障十分有意義；

  第二，遵不遵守該程序，會對行政裁量的結果產生實質性的影響，會左右最終形成的結果；

  第三，特定程序本身具有法律嚴格保護的價值。

  要是違反了上述三個要素中的任何一個，在司法上的法律後果就很可能是撤銷。但是，並不是說，只要違反上述性質的程序就一定會導致行政行為被撤銷，而應該是，放在具體的案件之中來考察到底要不要、有沒有必要撤銷。在有些情況下，（我在下面的治愈中還會提到），並不見得一定要撤銷。所以，在這一點上，有點類似於上述普通法中不絕對撤銷對強制性程序違反的觀點。也是在這一點上，我不太讚成上述《行政處罰法》第41條的規定。

  因此，如果違反的行政程序僅僅是一種內部的手續，對相對人的權益保障沒有實質性意義，比如，《治安管理處罰條例》第34條規定的“（治安處罰裁決書）一份交給被裁決人的所在單位，一份交給被裁決人的常住地公安派出所…”，那么，不會因為違反這類純粹內部手續性的程序而導致行政行為被撤銷。

  即便是違反那些對保障相對人權益有意義的程序，如果能夠通過其他制度加以補救，也不見得會因為違反而導致行政行為被撤銷。比如，沒有告訴被處罰人救濟的途徑和期限，我們也只是通過拉長起訴的期限來解決，而不是簡單地撤銷。

  而且，上述第二個因素只是從違反的程序價值本身上講的，並不是說，如果讓行政機關遵守上述程序重新來一遍的時候，必定會形成與原先結果不同的結果。不排除形成相同或者基本相同結果的可能。所以，“若幹解釋”第54條第2款規定的“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規定的限制”之解釋，仍然是有意義的、有適用價值的。

  5.  違反法定程序的法律後果（III）：改良的治愈理論

  盡管我們承認，有些非實質性的、輕微的程序違法不會、特別是從訴訟的經濟性考慮也沒有必要導致行政行為的撤銷，那么，在行政訴訟上總該有著某種反應？怎樣的反應才算是恰當的呢？

  5.1    方法（I）：忽略不計

  在普通法上認為，如果程序瑕疵非常細微，那么，行政機關根本不需救治，即使當事人告到法院，法院也不會理睬。  在新西蘭1924年法律解釋法（the  ActsInterpretation  Act  1924）s.5(i)中就明確規定，對於所規定的程式有輕微的偏離，只要不會誤導，不會產生不同的效果，就不必計較之。其中的要點有二：

  第一，輕微偏離。庫普爾法官（Cooper  J.）對此解釋道，所謂“輕微的”（slight）是指“非實質性”（immaterial）。愛德華法官（Edwards  J.）也說，“偏離必須是很輕微的，所以，程式仍然實質上還是法律規定的程式。”

  第二，最關鍵的是，上述偏離不會誤導。

  這種處理問題的思路在我國的行政訴訟中也存在。比如，最高人民法院在“若幹解釋”第40條中規定，“行政機關作出具體行政行為時，沒有制作或者沒有送達法律文書，公民、法人或者其他組織不服向人民法院起訴的，只要能證明具體行政行為存在，人民法院應當依法受理。”沒有制作和送達法律文書，自然不符合行政行為的程式要求，但是，只要不會誤導，只要當事人能夠知悉、證明行政行為的存在，就仍然有權起訴。法院也決不會在決定受理的同時就此判決撤銷。說明這種程式違法在某種程度上是可以被法院容忍的。

  但是，上述忽略不計的態度畢竟粗放，與法治主義的要求還有些微隔閡。因為上述程序違反畢竟是行政行為的瑕疵，是一種客觀存在。如果在行政審判中，對上述程序瑕疵完全置之不理、視而不見，不作出一定的司法反應，似乎又有悖依法行政之理念與要求，有放任行政機關隨意踐踏、背棄非實質性、非根本性的程序之嫌。所以，在行政訴訟上就應該、而且必定有著某種表達法院否定性評價、以及相應的救治方式。

  5.2    方法（II）：制度性補救

  實際上，上述“若幹解釋”第40、41、42條本身就是對程序瑕疵的一種救治方法，也就是用事後的證明、拉長救濟期限的方法進行制度性的彌補。

  我絲毫不否定上述補救的必要性，特別是對於保障相對人合法權益的重要意義。但是，這只是解決權利保障之周延性的技術問題，畢竟還沒有形成法院對行政機關程序違法的正面的、直接的否定性評價。假如對上述程序違法本身，在行政訴訟沒有更進一步的司法評價的話，那么，實際上也是一種忽略不計。

  退一步說，即使我們也可以把上述制度性補救理解為是一種對程序違反的否定性評價，那么，這也僅僅只適用於上述幾種情形，對其他非實質性的程序違反，怎么處理？

  5.3  方法（III）：確認違法

  如前所述，非實質性、輕微的程序違法，也是一種違法。即使不撤銷，也應該確認違法。所以，應該注意“若幹解釋”第57條、第58條補充進來的確認判決。

  從第57條第2款規定的精神看，行政行為違法或無效，假如不能撤銷，那么，也應該退而取其次，確認違法。這樣才比較符合法治的精神，才能體現出行政審判的價值和意義。但是，我們現在正在討論之中的非實質性程序違法，又不能完全塞到與之最接近的第57條第2款（二）之中。因為不撤銷，不是因為“不具有可撤銷的內容”，確切地講，應該是“不具有撤銷的價值和必要”。

  假如我們牽強地把“不具有可撤銷的內容”解釋成也包括了“不具有撤銷的價值和必要”，或者幹脆就再修改司法解釋，把後一種情況增補進去，那么，是不是就能夠完美地解決上述問題？恐怕還“欠火候”。因為僅僅停留在確認違法的層面上似乎仍然不夠，畢竟上述程序違法還存在著更正的可能。

  那么，第58條是不是更合適、更能解決問題呢？上述不撤銷的主要理由之一，就是考慮到避免不必要地增加行政執法成本和符合訴訟經濟原則之要求，從比例原則的角度講，應該是符合第58條適用的前提的。所以，從這一條看，對非實質性、輕微程序違法，採取確認違法的判決應該是沒有問題的。

  第58條向我們揭示的另外一個重要價值是，在“責令被訴行政機關採取相應的補救措施”之中暗含著某種程序瑕疵治愈的可能。但是，成問題的是，如果按照第58條操作，那么對程序違法的更正得放到判決之後。對於上述輕微的程序瑕疵，比如，缺少法律文書或者文書上有某些錯誤，實際上在審理的過程中就已然為雙方當事人、特別是被告所知曉，是不是一定要拖到那時？這是不是顯得太不（訴訟）經濟？那么，有沒有更加經濟的方法呢？

  5.4    方法（IV）：治愈

  德國和法國法上的治愈理論（curing  defects  inadministrative  action），對於彌補我們上述確認違法的方法之不足，是極有參考、借鑒價值的。所謂治愈理論，是針對行政行為的瑕疵，讓行政機關自己主動糾正其程序上的瑕疵或錯誤的一種制度。

  5.4.1    能不能治愈？

  但是，上述制度卻遭到了學者的猛烈批評，認為治愈制度會實質性地阻礙行政行為的客體對行政機關的訴辯能力（substantialy  hinder  the  ability  of  the  subjects  of  administrativeacts  to  defend  their  rights  vis- -vis  the  administration）。另一方面，恐怕也不能夠有效地刺激行政機關提高行政決定質量。因為行政機關如果知道程序上的瑕疵會被法院容忍，法院還會讓它在訴訟進行中救治而不影響行政行為的效力，特別是像缺少義務性聽證也允許事後治愈，那么，回旋餘地這么大的治愈會不會導致行政機關更加敷衍馬虎、應付了事，進而引發更多的訴訟案件呢？不無疑問。

  對上述批評比較有力的反駁意見是，假如在訴訟過程中就能夠通過給行政機關一個自行糾正瑕疵的機會來實現息訟，那么，幹嗎一定要拖到判決之後，再讓行政機關糾正呢？  在訴訟中的治愈，顯然要比判決之後的改正要快捷，要節約訴訟成本。

  而且，在我看來，治愈本身是在法院審查過程中發現了程序存在著瑕疵的情況下實施的，盡管是行政機關自己主動地去治療，但實際上也形成了對行政機關不遵守程序的否定性評價。盡管不判決撤銷，但是，假如法院改用確認違法的判決，效果依然不錯。而且，有關的訴訟費用仍然必須由行政機關來承擔。這種消極後果也會迫使行政機關在以後的執法中更加謹小慎微，而不太可能更加“忘乎所以”、“變本加厲”。

  由於治愈一方面是在行政機關自願接受的前提下實施的，另一方面，還因為訴訟仍然在進行之中，只是懸而未決，假如治愈的效果不能讓原告滿意，不能達到息訟，那么，訴訟將會重新啟動，在這樣的壓力和情境之下，治愈往往會比較徹底。

  如果從我國的法律文化的角度去理解的話，治愈制度還有一個很重要的好處，因為是行政機關自願主動去救治程序瑕疵，“不傷感情”，減少了雙方以後可能發生的摩擦。在我國行政訴訟實踐中，原本就有著一種解決糾紛的偏好，即行政機關同意變更或撤銷被訴行政行為，來換取原告撤訴。如果在行政訴訟上引進治愈制度，能夠與引進和解契約一樣，  將上述實踐納入更加規範的運轉軌跡。

  5.4.2  允許治愈的瑕疵有多大？

  但是，從西方的經驗看，對治愈的層面或程度的把握，卻有著深淺之分，其背後的合理性也頗值得推敲和考量。

  淺層面（程度）的治愈只是糾正那些對於行政裁量決定的結果不發生實質影響的程序和形式上的瑕疵。比如，在法國行政法上，形式瑕疵（defect  of  form）原則上不能由行政機關事後（ex  post  facto）進行治愈。但是，如果從形式瑕疵本身的屬性上看，不會影響到行政決定的內容，那么，像這樣的瑕疵可以治愈。像在決定的記錄上沒有簽字，就可以通過事後補簽的方法來治愈。

  像這樣的治愈，其合理性顯而易見，不太會誘發非議。因為，既然撼動不了原先的行政決定結果，為何不在訴訟過程中就接受治愈呢？治愈本身也達到了原告所預期的訴訟效果。

  但是，從德國的經驗看，似乎允許更進一步的治愈，也就是允許行政機關實質性地改變行政決定，來達到合法的要求。德國《行政程序法》（Law  onAdministrative  Procedure,  Verwaltungserfahrensgesetz,  VwVfG）S.  45（1）之規定，允許行政機關治愈下列程序和形式瑕疵：

  （1）沒有所必需的申請（omission  of  a  necessary  application）；

  （2）沒有對行政行為作出必要的理由說明（omission  of  a  necessary  statementof  reasons  for  the  administrative  act）；

  （3）缺少義務性聽證（  omission  of  an  obligatory  hearing）；

  （4）沒有按照要求共同作出委員會決定（  omission  of  a  committee’sdecision  cooperation  with  which  is  obligatory）；

  （5）沒有按照要求與其他機關合作（non-cooperation,  althoughobligatory,  with  another  agency）。

  從上述的規定看，有些程序瑕疵對相對人權利都會產生實質性影響，比如，義務性聽證，但是，仍然允許治愈，那么，最終形成的結果會不會還和原來的一樣呢？恐怕不見得。成問題的是，德國法對這種可能並沒有做進一步的限制，而是默許了上述兩種結果的出現。但是，假設治愈之後，程序是正當了，但實體內容和結果卻不能讓原告滿意，原告就仍然有可能要求繼續訴訟解決。如果是這樣的話，治愈本應具有的盡快息訟、節約訴訟成本等制度效益就不可能得到淋漓盡致的發揮。整個訴訟會因為治愈節外生枝，時間拖得更長。與其這樣，還不如直接撤銷，讓行政機關重新作出行政行為。

  5.4.3.  容許治愈的時限

  在德國，以往，程序瑕疵必須在提起行政訴訟之前治愈。其中的基本考慮是嚴格區分行政手續和司法程序，容許行政機關在包括訴願在內的行政手續過程之中補正、治愈，但是，到達行政訴訟階段則不容許，以強化行政法院對行政機關遵守行政程序的監督作用。

  但是，到了1996年的行政程序法修正案（S.45（2））時，卻改弦更張，將上述允許治愈的時間延長到了行政審判結束之前。因此，在1997年的德國《行政法院法》（Administrative  CourtAct,  Verwaltungsgerichtsordnung,  VwGO）的修正中也相應地增加了在訴訟中如何治愈的規定。包括法官可以給行政機關三個月的時間來治愈被訴行政行為中存在的瑕疵，但前提是不會因此延誤審判。

  5.5    我的建議

  所以，在我看來，單純的治愈，對行政機關的鎮懾效果欠佳，必須結合確認違法判決。兩相呼應，才是最佳的選擇。

  但是，不是說什么樣的程序瑕疵都能夠通過上述方法解決，甚至我也不否認在特定情況下，有些輕微的程序瑕疵是無法治愈的，只能忽略不計。所以，能夠進入上述診療的程序違法應該滿足以下條件：

  第一，程序瑕疵的治愈本身不會對行政裁量結果產生實質性的影響。或者說，程序瑕疵在訴訟中接受治愈，對行政決定無足輕重、無關宏旨。

  所以，可以治愈的程序瑕疵，一般是對相對人權利保障不具有實質性意義的。當然，也不排除例外情況下對實質性程序瑕疵的治愈可能。條件是，在訴訟過程中，經過審查，確信行政裁量決定是正確的，但是，在形成該決定的過程中卻違反了某個實質性程序要求，比如，沒有說明理由，因此，允許在訴訟過程中補充對理由的說明。

  第二，程序瑕疵是能夠，而且有必要治愈的。比如，法律文書內容錯誤，應該更正；行政決定正確，但是卻沒有說明理由的，可以在訴訟過程中補充說明理由。

  第三，假如訴訟能夠治愈解決，那么，法院盡管沒有必要將行政裁量決定撤銷，但是，應該在判決之中確認行政機關程序違法，並依法判決由被告承擔訴訟費用。

  所以，建議在制度法上補充規定：

  “對於可以治愈、被告也願意糾正的程序瑕疵，法院可以中止訴訟，允許被告自己糾正。治愈時間最長不得超過三個月。

  經過治愈之後，如果原告沒有異議，法院可以作出確認行政機關程序違法的判決。”

  6.  具體核心程序之個別分析

  無偏見

  無偏見（without  bias）是行政程序中的一個很重要的內容。在普通法中，被認為是自然正義的兩個最基本元素之一，（另一個是聽取辯解或聽證）。在程序上表現為自己不做自己案件的法官（nemo  iudex  in  sua  causa）。

  偏見會導致行政裁量決定無效（void）或者可撤銷（voidable）。後一種結果得到了澳大利亞和愛爾蘭的實證支持。

  在我國，無偏見的要求主要是通過回避制度體現出來。應當回避，但是沒有回避，當然會對行政決定產生一定的影響，但不一定是撤銷。比如，《公安機關辦理行政案件程序規定》第24條就規定，“…在回避決定作出以前所進行的與案件有關的活動是否有效，由作出回避決定的公安機關根據案件情況決定。”

  聽取辯解（聽證）

  一般而言，在作出對相對人不利益處分之前，應該給他/她一個聽證或者辯解的機會（audi  alterampartem），讓其參加到行政程序之中來。這是因為：

  第一，聽證是和自然正義（naturaljustice）和正當程序（dueprocess）密切相關的。  正當程序由兩個最基本的要素構成：一個是聽取另一方意見（hearing,  audi  alteram  partem），另外一個是無偏見（unbiase,  nemo  judex  in  causa  sua）。韋德（H.  W.  R.  Wade）和福賽（C.  Forsyth）甚至認為，聽取雙方意見（聽證）最能夠體現自然正義原則，因為它幾乎包攬了所有的正當程序問題，甚至可以把無偏見也包容進來，因為公正的聽證本身就必須是無偏見的聽證。現在之所以兩者是分開的，是對傳統二元論遵從的結果。

  第二，聽證有利於在事中就加強對相對人權益的保護，能夠有效地彌補行政復議、行政訴訟和國家賠償的射程不足。因為聽證一般是在行政決定作出之前進行的，而且允許當事人聘請律師或者知曉法律的親朋好友參與，  這對於及時制止錯案的發生，提高申辯的質量，都大有裨益。

  第三，聽證有助於積極吸納相對人參與行政，形成行政機關與相對人之間的互動合作關係，能夠充分地體現良好行政的要求。

  在我國，聽證程序是由《行政處罰法》首次確立起來的，隨後的《行政許可法》也肯定了這項制度。但是，就目前的推廣程度看，還不如西方普及。這一方面是因為制度初創，較為謹慎，需要積累經驗；另一方面，可能是在制度設計上沒有注意引進西方的非正式聽證，程序過於繁瑣，給行政機關過多地增加了人力、物力和財力上的負擔，引起實踐上、觀念上的抵觸。後者是我們今後要警惕和克服的。

  但是，聽證的適用畢竟還是會對行政效率產生一定的影響，而且也需要有一定的物質基礎和制度前提，比如，治安管理上對於流動人口，如果不能有效地解決控制其行動自由的措施問題，就沒有辦法實施聽證。否則，違法嫌疑人會乘機逃跑，受害人也會因此不滿而不斷上訪、控告。因此，也沒有必要事事都聽證。

  從近年來普通法的法院判例和理論發展來看，也不排除特殊情況下，  可以不執行聽證程序，只要沒有違反“無偏見”之程序要求，仍然符合自然正義之要求。  在英國，哪些是無須聽證的決定（deciding  without  hearing）？一般取決於三個因素：一是授權法的規定；二是行政職能的種類（the  type  of  function  being  performed）；三是決定者的性質（the  nature  of  decision-maker）。

  那么，違反聽證的要求，會對行政行為產生什么樣的法律後果呢？

  普通法的傳統理論認為，違反自然正義規則的行為，就像越權行為一樣，將導致行政決定無效。因為公正行事的義務，就像合理行事的義務一樣，被當作默示的法律要求來執行。因此，不遵守之，就意味著行政行為是在法定權限之外做出的，是不合法的，進而是越權、無效的。  因此，違反聽證的行政行為，會實質性地損害正當程序理念和要求，自然也就是越權、無效的。

  我國《行政處罰法》第3條第2款規定“…不遵守法定程序的，行政處罰無效”，第41條規定“…拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外”。暫且不說上述兩款在行政行為的效力問題上的表述不一致，至少可以說，在我國，違反聽證程序的法律後果應該是行政行為無效、被撤銷。其中的理由，不單純是因為聽證程序本身所蘊涵的法律價值需要保護，更主要的是，沒有聽證，意味著沒有很好地聽取相對人的陳述、申辯，也就不可能全面地、客觀地認定案件事實。所以，從表面上看，行政行為被撤銷是因為違反法定程序（沒有聽證），實質上是因為案件事實不清。

  如果因為沒有給予公正的聽證機會而導致行政決定被撤銷或者被宣告無效，法院應該責令行政機關重新聽證。聽證還得由原機關組織。原機關原則上應該組織不同的成員來主持聽證。如果不存在人員選擇的可能性，那么，原機關應該以盡可能公正的方式組織聽證。雷德法官（Lord  Reid）指出，如果行政機關迅速實施了聽證，而且重新對所有的問題進行了考慮，在給予當事人適當的機會陳述其意見之後，所做出的行政決定將是有效的。

  但是，是不是只要違反了聽證程序就一律導致行政行為被撤銷呢？現代行政法的發展，在這個問題上已經出現了新的理論觀點與實踐。比如，近年來，一些普通法國家的法院就認為，如果行政機關沒有聽證，法院又覺得在該案中聽不聽證對於最終的結果來說都沒有多大的影響，那么，法院也不會以程序違法撤銷行政決定。  這種觀念的轉變，主要是因為更加注重了救濟的實質效果以及訴訟的經濟原則。

  說明理由

  說明理由（a  duty  to  give  reasons）可以看作是聽取辯解（聽證）原則（audi  alterampartem  principle）的一個方面，是包含在其中的“題中應有之義”。這也是基於公正程序和自然正義的基本要求。扼要地講，這是因為，

  第一，說明理由能夠增進行政裁量決定過程的理性與正當性，迫使行政機關必須小心斟酌相關事由，進而有效地遏制行政裁量的任意和專橫。而且，能夠增加行政的透明度，提升公眾對行政決定的信任和接受。所以，它又被視為良好行政原則（principle  of  good  administration）之一。

  第二，理由說明的本身也架構出行政裁量的推理和思考過程，這就為以後類似的行政行為提供了一種指南，能夠保持行政行為的前後一致性。

  第三，向相對人闡述理由，也可以避免不必要的訟爭，而且，也構成了相對人行使辯解權和訴權的前提和基礎。如果相對人不知道行政決定的理由，也就無法有針對性地辯駁，也無法斷定憑什么、針對什么問題去申訴。所以，丹寧（Lord  Denning）就說過，如果聽證權要真成那么一回事，就必須包含著這樣一種權利，當事人要有權知道針對他的案件。他必須知道有哪些證據？影響他的決定是怎么說的？他要有公正的機會去糾正、去辯駁。

  第四，也有利於法院事後有效地審查和評價行政決定的合法性。

  但是在我國，因為缺少行政程序法的緣故，上述程序要求迄今不具有普遍性、一般性，只存在於某些法律之中，比如，《行政處罰法》第31條之規定。  仍然有為數不少的、會對相對人產生不利益的行政行為，本不應該、但是仍然處於上述程序要求的射程之外，這不能不說是我國行政法的一大缺憾！

  那么，如果行政機關違反了說明理由之程序性規定，會產生什么樣的法律後果呢？這可以視違反的程度分別討論。

  （1）完全沒有履行法定的說明理由義務

  在行政審判上，假定行政機關僅僅只是沒有履行法定的說明理由義務，並沒有其他並存的違法問題（collateral  unlawfulness），那么，是不是就憑上述程序違法就可以撤銷行政行為呢？

  這個問題比較復雜。因為上述程序違反，並不意味著行政機關作出裁量決定時沒有理由，可能是有理由，但是，沒有說。當然，也可能是沒有理由或者實際的理由說不出口。如果是後一種，當然需要撤銷。但是，假如行政機關的確有理由，而且理由也是正當、合法的，只是沒有說出來，那么，可不可以不撤銷，而是在訴訟中治愈解決？至少從訴訟經濟的角度看，不排除這種可能。

  所以，從普通法的經驗看，現在越來越多的判例傾向於並不必然因此導致行政決定無效。法院有時可以通過強制要求被告說明理由的方式來提供救濟。當然，如果理由是不充分的、不合法的，那么就可以撤銷。

  （2）形式上履行了，但給出的（部分）理由是不充分的，或者是錯誤的

  我們只能大致地說，理由應該與行政行為有關，應該有說服力（intelligible），應該能夠支持行政行為。說明的理由必須足以大略地告訴當事人“為什么輸或者贏”（Reasons  must  be  sufficiently  detailed  to  ‘tellthe  parties  in  broad  terms  why  they  lost,  as  the  case  may  be,  won’）。  很可能是因為行政成本與行政效率的緣故，說明的理由一般是簡要的、要言不煩的，是對認定的事實、法律的適用及其之間的邏輯關聯的高度概括。

  所以，法院一般不直接審查、也沒有必要審查理由的充分與否。如前所述，說明理由往往是揭示行政行為作出的事實認定、法律適用以及闡述其中的關聯，所以，順理成章地能夠轉換為對事實錯誤（error  of  fact）、法律錯誤（error  of  law）以及不相關考慮（irrelevant  consideration）、不適當目的（improperpurposes）等問題的審查。

  當然，假定給出的理由是獨立的（independent）、可以各自分開的（severable），其中有些是錯誤的，但主要的理由卻是合法的，那么，一般也不會因此而撤銷行政行為。

  7.結論

  上述對行政程序的效力理論的討論，實際上是行政行為效力理論的一個有機組成部分。  對於違反法定程序，法院應該在考量個案呈現出的有關因素之後作出是否撤銷的判斷。如果不撤銷，也不意味著程序違法是可以寬恕的，法院應該作出確認違法的判決。如果程序瑕疵是可以治愈的，那么，在訴訟過程中，法院還應該要求行政機關進行相應的治療。

  由於行政實踐和行政程序是處於不斷發展之中，所以，要想更進一步對實踐中層出不窮、形形種種的行政程序違法形態逐一進行分析，預先逐一給出相應的完美解決方案，顯然是不太可能的，也是不現實的。所以，在個案中究竟採取什么樣的處理，必須有待於法官的判斷、裁量和權衡，必須依賴於法官對其司法能動性以及憲政角色的感悟和發揮。

  但這並不是說，上述研究是沒有價值的，恰好相反，假如我們有著對行政程序效力的基本看法和原則，就能夠有效地約束法官的自由裁量權。不會像翹翹板那樣，壓下了這一頭的行政裁量專橫，卻翹起了另一頭的法官裁量專橫。